Mayor necesidad objetiva de protección de determinados bienes de las mujeres en relación con determinadas conductas delictivas.

El artículo 153 del Código Penal cuya constitucionalidad se cuestiona en cuanto a la distinción punitiva de su inciso primero respecto del segundo, señala literalmente que: 

1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

En primer lugar destaca el tiempo que ha tardado el Tribunal Constitucional en resolver la cuestión formulada en Auto de 29 de julio de 2005 por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia, pese a lo trascendente de la cuestión, referente a la posible infracción de los artículos 10, 14 y 24.2 de la Constitución Española por el art. 153.1 Código Penal, en su redacción vigente, resultante de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre; siendo que el Fiscal General del Estado presentó su escrito de alegaciones el 24 de octubre de 2005, interesando la inadmisión de la cuestión por incumplimiento de los requisitos procesales y por ser notoriamente infundada, y que el escrito que presentó el Abogado del Estado, que se personó en nombre del Gobierno, es de 23 de febrero de 2006, y que la cuestión se formuló al mes de la entrada en vigor de la tutela penal que introduce la LO 1/2004.

Han sido casi tres años para resolver esta cuestión, fundamental para el mantenimiento de la tutela jurisdiccional y penal que estableció la Ley Orgánica 1/2004, en la que se viene también a crear Juzgados de instrucción, con competencias civiles, especializados por los sujetos activos y pasivos del delito, cuales son los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, como opción legislativa para combatir la violencia sobre la mujer, en vez de dotar a los Juzgados de Familia de competencias de instrucción, o la creación de un orden jurisdiccional nuevo, que podrían ser los Juzgados de la Pareja, o los que se denominaron de Igualdad y Asuntos Familiares, con competencia civil y penal, como se intentó en un anterior proyecto legislativo en el año 2001 del Grupo Parlamentario Socialista.

Este tiempo que se ha tomado el Tribunal para resolver no es baladí en cuanto al sentido de su resolución. De hecho en el voto particular de Don Ramón Rodríguez Arribas se dice que la expulsión del ordenamiento jurídico del artículo 153 del Código Penal propiciaría la revisión de miles de Sentencias dictadas por los Jueces de lo Penal y las Audiencias Provinciales que lo han aplicado –lo que, además prueba la posibilidad de otras interpretaciones- le condujo a aceptar la búsqueda de alguna otra que resultara conforme a la Constitución.

Según el Tribunal Constitucional, la razonabilidad de la diferenciación normativa cuestionada – la que se produce entre los arts. 153.1 y 153.2 del CP – no sólo requiere justificar la legitimidad de su finalidad, sino también su adecuación a la misma. No sólo hace falta que la norma persiga una mayor protección de la mujer en un determinado ámbito relacional por el mayor desvalor y la mayor gravedad de los actos de agresión que, considerados en el primero de los preceptos citados, la puedan menospreciar en su dignidad, sino que es igualmente necesario que la citada norma penal se revele como funcional a tal fin frente a una alternativa no diferenciadora.

He de resaltar que la distinción punitiva no solo se aplica a los casos de violencia física, sino también en los de violencia psíquica, y que como señaló el auto que cuestionaba la constitucionalidad, la agravación punitiva se efectúa sin relacionarla con situaciones que fueren manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, como puede ser situaciones de dependencia de la mujer respecto del hombre, y que además no va acompañada la reforma de una correlativa agravación punitiva en caso de denuncia falsa, lo que hubiera sido aconsejable a la luz de las múltiples denuncias de dudosa credibilidad, que al amparo del anonimato se producen sobre todo en crisis de pareja en las grandes ciudades.

La mayor necesidad objetiva de protección de determinados bienes de las mujeres en relación con determinadas conductas delictivas, se muestra razonable a juicio del Tribunal Constitucional por las altísimas cifras en torno a la frecuencia de una grave criminalidad que tiene por víctima a la mujer y por agente a la persona que es o fue su pareja. Esta frecuencia constituye un primer aval de razonabilidad de la estrategia penal del legislador de tratar de compensar esta lesividad con la mayor prevención que pueda procurar una elevación de la pena.

Reitera el Tribunal Constitucional que no se trata de una discriminación por razón de sexo, y que es también razonable que la finalidad de protección se efectúe a través de un instrumento preventivo como la pena privativa de libertad. Tal protección es protección de la libertad y de la integridad física, psíquica y moral de las mujeres respecto a un tipo de agresiones, de las de sus parejas o ex parejas masculinas, que tradicionalmente han sido a la vez causa y consecuencia de su posición de subordinación.

El Tribunal Constitucional, de manera cuestionable por el exceso de jurisdicción que puede suponer al ser una interpretación de legalidad ordinaria, entra a interpretar el alcance subjetivo del artículo 153.1 del CP, en la vertiente del sujeto pasivo respecto a las agresiones a personas especialmente vulnerables que convivan con el autor, cuya protección se equipara a las mujeres en relación conyugal o análoga, en cuanto dispone en su primer inciso “el que…”, con un significado neutro que no designa exclusivamente personas del sexo masculino, señalando que podrán quedar reducidos los casos de diferenciación si se entiende que, respecto a estos sujetos pasivos, el sujeto activo puede ser tanto un varón como una mujer (fundamento 4, 9,10 y 12 de la sentencia).

Téngase en cuenta que la anterior interpretación puede entenderse vinculante para todos los Jueces y Tribunales en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder judicial.

Se resume en el fundamento 12 de la sentencia que aún considerando que el sujeto activo del inciso cuestionado del art. 153.1 CP ha de ser un varón, la diferenciación normativa que impugna el Auto en que se formula la cuestión por comparación con el art. 153.2 CP queda reducida  con la adición en aquel artículo de la “persona especialmente vulnerable que conviva con el autor” como posible sujeto pasivo del delito. La diferencia remanente no infringe el art. 14 CE, como ha quedado explicado con anterioridad, porque se trata de una diferenciación razonable, fruto de la amplia libertad de opción de que goza el legislador penal, que, por la limitación y flexibilidad de sus previsiones punitivas, no conduce a consecuencias desproporcionadas. Se trata de una diferenciación razonable porque persigue incrementar la protección de la integridad física, psíquica y moral de las mujeres en un ámbito, el de la pareja, en el que están insuficientemente protegidos, y porque persigue esta legítima finalidad de un modo adecuado a partir de la, a su vez, razonable constatación de una mayor gravedad de las conductas diferenciadas, que toma en cuenta su significado social objetivo y su lesividad peculiar para la seguridad, la libertad y la dignidad de las mujeres. Como esta gravedad no se presume, como la punición se produce precisamente por la consciente realización del más grave comportamiento tipificado, señala que no puede apreciar vulneración alguna del principio constitucional de culpabilidad, y desestima la cuestión de inconstitucionalidad planteada.

Se han formulado 4 votos particulares en la sentencia de 14 de mayo de 2008, que aunque no varían el resultado del fallo, serán objeto de muchos comentarios, y servirán de fundamento a múltiples recursos, y son exponente de las dificultades en la aplicación del precepto que el jurista, y en especial el instructor y  juzgador se encontraran. En resumen los votos particulares señalan que debió haberse dictado una sentencia interpretativa de rechazo.

Por Francisco Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Magistrado.