Retribución de administradores: consejos para evitar contingencias fiscales.

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La retribución de los administradores ha sido el tema estrella de muchas ponencias y artículos de opinión durante los últimos años.

En efecto, éste ha sido una cuestión objeto de controversia y discutida en numerosas ocasiones, por constituir una puerta abierta a posibles abusos por parte de socios mayoritarios, que también ostentan el cargo de administradores, en detrimento de los intereses sociales y de los socios minoritarios que no son administradores. Y por ello, no han faltado tampoco numerosos pronunciamientos jurisprudenciales encaminados a cortar los abusos por parte de, como decimos, socios con una mayoría de control, y asimismo administradores, que no han dudado en apropiarse en una parte significativa de los beneficios sociales “auto-concediéndose” retribuciones totalmente excesivas y desproporcionadas, a través de acuerdos sociales en sede de Junta General.

Un intento de control sobre dichas retribuciones vino dado por la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, que modificó la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley del Mercado de Valores, tras la tormenta política y el escándalo ocasionado por las “stock options” de Telefónica, hace ya más de 10 años. Por aquél entonces, se decidió regular los mecanismos necesarios para que las retribuciones de los administradores basadas en acciones fueran previamente aprobadas por las Juntas Generales de Accionistas de las Sociedades afectadas.

Con posterioridad, lo que ha sido objeto de debate es la denominada “Doctrina del vínculo”, según la cual los consejeros no pueden percibir, por el desempeño de funciones ejecutivas que eventualmente les hayan sido encomendadas, ningún tipo de remuneración “contractual” establecida discrecionalmente por el órgano de administración. Los argumentos de esta teoría se resumen en la imposibilidad de deslindar las funciones propias de un administrador de las de un alto directivo o gerente. Según esta teoría, la vinculación societaria absorbe a la contractual y, por ello, no es posible la co-existencia de ambos títulos jurídicos (societario y contractual). De nuevo, el origen de la cuestión está en intentar limitar los abusos en materia de retribución a los administradores, mediante el fraude al principio de soberanía previsto en la Ley.

Sin embargo, la denominada “doctrina del vínculo” ha sido también discutida por doctrina de peso, que ve en la misma un error de base: el pensar que todos los miembros de un órgano de administración desempeñan funciones idénticas, de manera abstracta, sin tener en cuenta que puede que existan administradores o consejeros que desempeñen funciones simplemente de supervisión y otros funciones ejecutivas y de gestión.

Lo anterior, es bastante frecuente, sobre todo, en organizaciones complejas donde la modalidad de órgano de administración elegida es un Consejo de Administración. En estos casos, parece razonable deslindar ambos tipos de tareas, ejecutivas y de supervisión, extrayendo las primeras del ámbito estatutario. Y nos referimos entonces a este tipo de cláusulas estatutarias sobre retribución de administradores, donde se indica que lo allí previsto, se refiere solo a la labor de supervisión. La labor ejecutiva queda entonces al margen y puede regularse en un contrato mercantil de prestación de servicios entre la Sociedad y el administrador ejecutivo.

Más recientemente, la cuestión candente ha sido la de la deducibilidad o no en el Impuesto de Sociedades de las retribuciones atribuidas a los administradores. Las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2008, en las que se determinaban los requisitos de deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de las retribuciones asignadas a los miembros del Consejo de Administración de Mahon, vinieron a clarificar la cuestión. Hasta entonces, venía siendo bastante habitual que en muchas sociedades anónimas se reconociera una retribución a los administradores, por acuerdo de Junta, sin sujetarse a los criterios previstos legalmente. Es decir, simplemente por una decisión discrecional de los accionistas, reunidos una vez al año en Junta General, para aprobar las Cuentas Anuales.

Pero, ¿cuáles son esos requisitos legales relativos a la retribución de los administradores? Quizá sea conveniente en este punto recordar lo que contempla tanto el artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas como el artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, a este respecto. En primer lugar, constituye un requisito común para ambos tipos sociales la fijación de la retribución en los Estatutos Sociales. Y aunque no lo indique la Ley, dicha fijación lo ha de ser de forma clara y concreta. La retribución puede consistir en una cantidad fija, que se determine por Junta General cada año, o en una cantidad variable. Cuando se trate de una cantidad variable consistente en una participación en las ganancias, los requisitos de Sociedades Anónimas y Sociedades Limitadas difieren:

Según el artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas “cuando consista en una participación en las ganancias, solo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del 4 %, o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido”.

Por su parte, el artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, más restrictivo, establece que “cuando la retribución tenga como base una participación en los beneficios, los estatutos determinarán concretamente la participación, que en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios”.

Pues bien, durante años, era costumbre que, a pesar de no indicarse nada en los Estatutos Sociales al respecto de la retribución de los administradores, ésta se aprobara con carácter anual en sede de Junta. Tras varias sentencias negando la deducibilidad de las remuneraciones únicamente fijadas por la Junta General, las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2008 (caso Mahou) finalmente vinieron a establecer, de manera clara y contundente, que la exigencia para que la retribución de los administradores constituya un gasto deducible en el Impuesto de Sociedades, es que el mismo pueda calificarse como un gasto obligatorio y, en consecuencia, necesario para obtener rendimientos en la Sociedad. Y, para ello, era imprescindible que las retribuciones estuvieran previstas en los estatutos sociales, con claridad, concreción y certeza.

Finalmente, el tema que se ha puesto sobre la mesa y que constituye un nuevo objeto de reflexión, si no lo ha sido ya, es el de las operaciones vinculadas y su incidencia particular en la retribución de los administradores, sobre todo por lo que respecta a su documentación.

En el 2007 entró en vigor la Ley de Prevención del fraude fiscal, modificando sustancialmente el régimen de las operaciones vinculadas, de manera que se imponía al contribuyente la obligación de valorar todas las operaciones entre personas o entidades vinculadas a valor de mercado. Más tarde, con el Reglamento que entró en vigor el pasado 2009, se han impuesto unas obligaciones de documentación que debieran haber supuesto una revisión y puesta al día para muchas sociedades.

Siendo las operaciones entre la Sociedad y sus administradores, operaciones vinculadas, nos podemos encontrar con varias situaciones que conviene vigilar y tener cubiertas:

(i) Si el administrador percibe una retribución, por su cargo societario, estaremos ante una operación vinculada, y dicha retribución deberá ajustarse a valores de mercado. Adicionalmente, dicha retribución deberá estar perfectamente detallada en los estatutos, tanto en la fórmula de cálculo como de pago. Esto ocasionará la necesidad de revisar los estatutos sociales para comprobar que la cláusula estatutaria que regula este tema cubre suficientemente los requisitos de documentación que impone el Reglamento del Impuesto de Sociedades. (Se plantea en este punto la duda de si es compatible con la normativa fiscal sobre operaciones vinculadas y la necesidad de establecer un precio de mercado, la posibilidad que prevé la normativa mercantil, de que el cargo del administrador se desempeñe con carácter gratuito).

(ii) Si el administrador ejecutivo percibe una retribución por los servicios de gerencia o ejecutivos prestados, en el marco de una relación contractual (por haberse desligado dichos servicios ejecutivos de los servicios de supervisión previstos estatutariamente, según lo ya indicado), dicha relación contractual deberá estar perfectamente documentada, en un contrato de prestación de servicios que contenga las menciones mínimas que impone el Reglamento, y estableciendo un precio de mercado.

(iii) Si el administrador percibe una retribución por servicios u obras a favor de la Sociedad de cualquier otro tipo, también serán de aplicación las normas sobre operaciones vinculadas y habrá que documentarlo oportunamente en un contrato, con un precio de mercado. Parece que no será suficiente ya con tener la autorización o acuerdo de la Junta General (artículo 67 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada).

Por lo tanto, sin perjuicio del resto de operaciones vinculadas susceptibles de revisión y documentación que prevé la Ley del Impuesto de Sociedades y su Reglamento, así como de las excepciones previstas en éste, parece que es el momento para muchas sociedades, si no se hubiera hecho ya, de revisar las cláusulas estatutarias sobre retribución de administradores y modificar o documentar, en su caso, oportunamente dicha cuestión. Ello será necesario, no solo para cumplir con la normativa mercantil existente al respecto, sino también para evitar posibles contingencias fiscales.

AUTORES:
Xavier Domenech y Maite Andreva. Abogados.

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