PremiumAdministradores extranjeros en sociedades mercantiles españolas:identificación fiscal.Problemática práctica.
Administradores extranjeros en sociedades mercantiles españolas:identificación fiscal.Problemática práctica.
1. INTRODUCCIÓN
En un contexto de internacionalización de los mercados, se incrementa la proyección internacional de las sociedades, lo que se refleja no solo en un aumento de las inversiones de empresas extranjeras en España sino también en el aumento de la presencia de extranjeros en la administración y dirección de sociedades españolas. Dichas circunstancias han generado la creciente designación de extranjeros en los órganos de administración de sociedades españolas tanto a efectos de representar los intereses de los accionistas extranjeros como para hacer más diversa la composición del órgano de administración. En este sentido, la diversidad en los órganos de administración se asocia a innovación y creatividad, permitiendo una mejora en las decisiones empresariales, lo que, en la situación económica actual, constituye un valor añadido muy significativo.
En este sentido, el Código Unificado de Buen Gobierno establece en la recomendación relativa al tamaño de los consejos de administración que el consejo debe “reflejar la diversidad de conocimientos, de género y de experiencias precisa para desempeñar sus funciones con eficacia, objetividad e independencia”. Por ello, parece lógico que los órganos de administración de las sociedades españolas incluyan entre sus miembros a profesionales de procedencia extranjera que puedan aportar una visión internacional a la compañía. Dicha inclusión parece más que beneficiosa y razonable, por cuanto impulsar la diversidad y la experiencia internacional en el seno del órgano de administración se ha convertido en una cuestión clave en sociedades cada vez mas vinculadas a los mercados internacionales.
En España, la realidad demuestra que la presencia extranjera en los órganos de administración de sociedades españolas es un fenómeno creciente, y que previsiblemente seguirá al alza en el marco del proceso de internacionalización progresivo y continuo de los mercados. No obstante lo anterior, todavía falta un largo camino por recorrer. Este retraso en relación con nuestros países vecinos queda corroborado a la luz de un estudio elaborado recientemente por Heidricks & Struggles , del que se desprende que el 37% de las sociedades españolas cotizadas analizadas no incluye a ningún administrador extranjero en su consejo de administración (en 2007 dicho porcentaje era de 46%) .
En términos generales no existen limitaciones normativas a la designación de administradores extranjeros en las sociedades españolas. Tema distinto es que dichos administradores representen los intereses de accionistas extranjeros en cuyo caso podrían resultar de aplicación algunas limitaciones o requisitos especiales previstos en el ordenamiento jurídico en relación con la adquisición de participaciones significativas o la toma de control de sociedades pertenecientes a algunos sectores regulados por parte de accionistas extranjeros, limitaciones y requisitos que exceden el objeto del presente artículo.
El hecho de que una sociedad española designe administradores extranjeros no residentes puede suscitar una serie de interrogantes entre los que se encuentran si dichos administradores pueden conservar en el exterior los libros y documentación a los que se refieren los artículos 29 y 30 del Código de Comercio o cómo funcionaría su encuadramiento en alguno de los regímenes de la Seguridad Social . Asimismo, pueden surgir ciertas particularidades de naturaleza práctica a efectos de acreditar los requisitos de honorabilidad y profesionalidad de administradores extranjeros cuando resulta obligatoria dicha acreditación respecto de determinadas entidades reguladas o la eventual existencia de inhabilitaciones o incompatibilidades de acuerdo con el derecho público de su país de residencia. No obstante lo anterior, dichas particularidades o interrogantes no implican per sé una limitación a la designación de administradores extranjeros en las sociedades españolas ni entorpecen el curso ordinario de los negocios de las mismas o el cumplimiento de sus obligaciones recurrentes frente a la Administración.
Conscientes de la importancia de la internacionalización del órgano de administración en las sociedades mercantiles españolas, el objetivo del presente artículo es exponer la problemática práctica existente en relación con la identificación de los administradores extranjeros no residentes.
2. IDENTIFICACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES EXTRANJEROS
2.1. Obligaciones de obtención y acreditación del número de identificación fiscal
Los administradores extranjeros, ya sean personas físicas o personas jurídicas, deben disponer de un número de identificación fiscal a efectos de realizar operaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria.
En este sentido, el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el reglamento general de actuaciones y procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos (el “Reglamento 1065/2067”) establece en su artículo 18.1 que «las personas físicas y jurídicas, así como los obligados tributarios a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, tendrán un número de identificación fiscal para sus relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria.»
En relación con dicha obligación a cargo de personas físicas extranjeras, el apartado 2 del artículo 20 del Reglamento 1065/2067 dispone que “las personas físicas que carezcan de la nacionalidad española y no dispongan del número de identidad de extranjero, bien de forma transitoria por estar obligados a tenerlo o bien de forma definitiva al no estar obligados a ello, deberán solicitar a la Administración tributaria la asignación de un número de identificación fiscal cuando vayan a realizar operaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria (…)”. Por otra parte, en relación con las personas jurídicas, tanto nacionales como extranjeras, el artículo 23.1 del Reglamento 1065/2067 establece que “las personas jurídicas o entidades sin personalidad jurídica que vayan a ser titulares de relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria deberán solicitar la asignación de un número de identificación fiscal. En el caso de que no lo soliciten, la Administración tributaria podrá proceder de oficio a darles de alta en el Censo de Obligados Tributarios y a asignarles el número de identificación fiscal que corresponda”.
El cumplimiento de esta obligación afecta tanto al administrador extranjero, persona física o jurídica, como a la sociedad en cuyo órgano de administración participan. Es así como el artículo 26.2 del Reglamento 1065/2067 dispone que «los obligados tributarios deberán incluir el número de identificación fiscal de las personas o entidades con las que realicen operaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria en las autoliquidaciones, declaraciones, comunicaciones o escritos que presenten ante la Administración tributaria de acuerdo con lo dispuesto en este reglamento o en otras disposiciones (…)”. A estos efectos, las sociedades podrán pedir a sus administradores que les comuniquen su número de identificación fiscal.
Teniendo en cuenta dicho marco normativo la Administración tributaria ha venido exigiendo en los últimos años la asignación de un número de identificación fiscal al administrador extranjero no residente. De forma adicional a los requerimientos de las autoridades fiscales, la necesidad de identificación de los administradores extranjeros también se ha convertido en un tema de recurrente aplicación (y discusión) práctica en el marco de la actividad notarial y registral.
2.2. Problemática en el ámbito notarial
Uno de los objetivos de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, relativa a las medidas para la prevención del fraude fiscal, es procurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias o su comprobación. Tal y como se dispone en su exposición de motivo…
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