Arbitraje internacional

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. Resolución de conflictos en un mundo globalizado
En nuestro mundo globalizado el comercio internacional cada vez se encuentra con menos barreras. Igualmente, la importancia de la internacionalización ya no está reducida a pocas empresas multinacionales, sino cada vez abarca más a las pequeñas y medianas empresas. A pesar de la creciente importancia de los contratos mercantiles internacionales no existe ningún tribunal supranacional para resolver los conflictos derivados de estos contratos. En principio, son los tribunales estatales del estado de alguna de las partes quienes deciden los litigios del comercio internacional, a no ser que las partes prevean un mecanismo alternativo de solución de conflictos. Como los tribunales estatales – por los motivos expuestos a continuación – no son idóneos para resolver los conflictos del comercio internacional, la importancia del arbitraje en esta materia ha aumentado notablemente en los últimos años. Por consiguiente es aconsejable conocer las ventajas del arbitraje y saber aprovecharlas en la práctica.
2. ¿Por qué optar por el arbitraje en contratos internacionales?
2.1 Garantías procesales, seguridad jurídica, compromiso
En el caso de que una de las partes de un contrato internacional no cumpla con sus obligaciones contractuales, la otra parte habitualmente se verá obligada a exigir el cumplimiento contractual en el extranjero. Y ahí posiblemente, en particular si pensamos en muchos de los mercados emergentes (p.ej. Rusia, India, China) no se encuentra con las mismas garantías procesales y la seguridad jurídica deseada. El arbitraje permite evitar la sumisión a una jurisdicción, que a una de las partes le parece deficiente. En principio debería estar en el interés de ambas partes, que, en el caso de que un contrato no se cumpla libremente, la fórmula de solución de conflictos sea eficaz.
En cualquier caso, en las negociaciones podrá producirse una discusión sobre el foro competente. La parte que se cree más poderosa podrá emplear sus fuerzas para imponer a la otra parte su derecho y jurisdicción. Si la otra parte en las negociaciones no consiente someterse a la jurisdicción ajena éstas se paralizan y las partes no pueden llegar a un acuerdo material. Un buen compromiso para superar esta situación, que igualmente satisface los intereses razonables de ambas partes, es acordar un foro neutral, que en los contratos internacionales normalmente es un tribunal de arbitraje.
2.2 Especialidad
Los jueces estatales tienen poca o ninguna experiencia con los contratos y costumbres del comercio internacional, ya que normalmente deciden asuntos internos. Los árbitros que deciden asuntos internacionales, sin embargo, son expertos del Derecho Mercantil internacional y conocen perfectamente las costumbres internacionales de comercio. El hecho que un experto en la materia es el juzgador se refleja también en la alta calidad de su decisión. El motivo de que la calidad de un laudo habitualmente es superior a la de una sentencia estatal radica igualmente en el hecho que los árbitros normalmente dedican más tiempo a cada asunto que los jueces estatales.
2.3 Procedimiento flexible
En el arbitraje, las partes no dependen de las reglas procesales estatales, sino las propias partes pueden establecer el funcionamiento del procedimiento que mejor se adapte a sus necesidades específicas. Esta posibilidad podrá abrir un camino viable para ambas partes, cuando ninguna de ellas pretenda someterse a las normas procesales de la otra. Esta situación se plantea con cierta frecuencia cuando las normas procesales de la otra parte difieren significativamente del propio ordenamiento (p.ej. el proceso civil de EEUU para europeos continentales). Asimismo las partes podrán acordar reglas sobre las costas que más adecuadas y justas les parezcan.
2.4 Confidencialidad
Las vistas en los litigios mercantiles ante tribunales estatales son públicas, de forma que cuando surjan conflictos, en principio los competidores de las partes tienen acceso a toda la información presentada en las vistas. Por las características del asunto podrá ser aconsejable garantizar el trato confidencial del material informativo que podrá ser objeto de un litigio. A veces, incluso será aconsejable no llevar a público el sólo hecho que haya un conflicto entre dos sociedades. En el arbitraje la confidencialidad del proceso está garantizada, de tal suerte que las partes tranquilamente pueden confiar a los árbitros secretos empresariales o know-how, que finalmente podrán ser decisivos para la adecuada resolución del conflicto.
2.5 Rapidez
Teniendo en cuenta la complejidad por la que habitualmente se caracterizan los litigios del comercio internacional conviene reseñar que el arbitraje, y en particular en estas circunstancias, es una fórmula rápida de solución de conflictos. Si bien es cierto que los tribunales españoles resuelven los conflictos, sobre todo cuando no se plantean problemas especiales, con cierta habilidad y rapidez. Pero el supuesto de hecho de los litigios internacionales normalmente es más complejo y se requieren conocimientos jurídicos especiales. Además, acudiendo al arbitraje se resuelve el conflicto en una única instancia y la anulación del laudo está limitada a causas restringidas. Las demoras relevantes en los procedimientos judiciales se producen normalmente por la interposición de los recursos a la segunda o tercera instancia, que en la práctica se presentan con bastante frecuencia, cuando la cuantía del asunto es importante.
2.6 Ejecución
En la práctica la mayoría de los laudos se cumple voluntariamente confirmando así el empeño de las partes en solucionar el conflicto de forma definitiva. Incluso en el caso de ejecución forzosa de un laudo en el extranjero, el arbitraje presenta ventajas importantes sobre la jurisdicción estatal. La ejecución de laudos en el extranjero actualmente está garantizada en más de 140 países, entre los cuales se encuentran prácticamente todos los países importantes para el comercio internacional. La ejecución de sentencias judiciales en el extranjero, sin embargo, está garantizada sólo en los países de la Unión Europea (ahora inclusive Dinamarca) y, además, en unos pocos países con los cuales España mantiene convenios bilaterales.
3. Arbitraje internacional
El carácter internacional del arbitraje se determina en España por la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003 de 23 de diciembre, LA) alternativamente por los siguientes tres supuestos (art.3.1 LA):
– Domicilio de las partes: El arbitraje es internacional cuando las partes, en el momento de celebración del convenio arbitral, tienen sus domicilios en estados diferentes. En el caso de sociedades se entiende como domicilio, a elección de la sociedad, el centro de la efectiva administración y dirección o el lugar del establecimiento principal.
– Lugar de arbitraje: El arbitraje también es internacional cuando el lugar del arbitraje, según el convenio arbitral, está fuera de España. Así, aun en el caso de que ambas partes sean españolas y se trate de una controversia de carácter interno el arbitraje se considera internacional, por el sólo hecho que el lugar de arbitraje está fuera de España.
– Relación jurídica internacional: Finalmente el arbitraje es internacional siempre y cuando la relación jurídica de la que nace la controversia afecta a los intereses del comercio internacional. Se entienden afectados los intereses del comercio internacional cuando (i) una parte importante de las obligaciones contractuales haya de cumplirse en el extranjero o (ii) la controversia afecta a la economía de dos estados.
Mientras algunas leyes extranjeras de arbitraje establecen procedimientos diferentes para arbitraje internacional y arbitraje interno, en España, esta diferencia tiene importancia, en primer lugar, para determinar el ámbito de aplicación de la Ley de Arbitraje. Ésta se aplica tanto a los arbitrajes internos (españoles) como a los arbitrajes internacionales, siempre y cuando éstos tengan su sede en España. Además, para los arbitrajes internacionales no existen los plazos máximos para dictar el laudo (6 meses desde la presentación de la contestación a la demanda, prorrogable por 2 meses mediante decisión motivada de los árbitros (art.37.2)), que la Ley de Arbitraje establece para arbitrajes internos.

3.1 Nombramiento de los árbitros
En el arbitraje las partes son dueñas del proceso y pueden designar a los árbitros libremente en el convenio arbitral, seleccionando éstos en función de sus cualidades personales y profesionales. Una importante ventaja de la libre elección de los árbitros es que las partes pueden nombrar el o los árbitros más adecuados para solucionar su conflicto. Cuando sea necesario podrán recurrir a árbitros con conocimientos especiales relevantes, como, por ejemplo, el conocimiento de idiomas extranjeros para evitar así costosas traducciones juradas. Las partes incluso podrán seleccionar a un experto en la materia objeto de litigio (p. ej. arquitecto, auditor de cuentas) que permita prescindir de peritos judiciales.
Las partes pueden establecer el número de los árbitros. A falta de acuerdo un árbitro resuelve el conflicto de las partes (art.12 LA). De todos modos en los arbitrajes del comercio internacional habitualmente actúan tres árbitros. Cuando en el convenio se prevé tres árbitros, dos de ellos están nombradas por las partes y, una vez que hayan aceptado los dos árbitros su nombramiento, éstos nombran al tercer árbitro (presidente) (art.15.2 lit. b LA). Cuando no se puede nombrar a los árbitros de esta forma, cualquier parte puede solicitar el nombramiento al Juzgado Mercantil o al Juzado de Primera Instancia competentes.
Las partes pueden nombrar una determinada persona o a una persona que ejerce una determinada función en un órgano colegial (p. ej. presidente de una Cámara de Comercio o decano de una corporación profesional). Por otra parte, cabe delegar el nombramiento de los árbitros en una institución especializada (p. ej. a la Cámara de Comercio Internacional [CCI]) y es la institución quien nombra a los árbitros (arbitraje institucional). La institución, además, apoya a los árbitros en la administración del procedimiento (p.ej. efectúa las notificaciones, custodia los documentos). La ventaja principal del arbitraje institucional es que el nombramiento de los árbitros está en manos de expertos, que normalmente disponen de mayor información acerca de las idoneidad de los árbitros para la resolución de un determinado conflicto.
El árbitro debe ser independiente e imparcial (art.17 LA). El árbitro propuesto como tal tiene la obligación de comunicar todas aquellas circunstancias que pueden dar lugar a dudas justificadas de su imparcialidad e independencia e igualmente está obligado a comunicar cualquier circunstancia sobrevenida que surja. Esta obligación permanece una vez que el árbitro ha aceptado el nombramiento y el laudo podrá ser anulado en el caso de que el árbitro omita revelar dichas circunstancias. El sólo hecho de que el árbitro tenga la misma nacionalidad que una de las partes o que otro árbitro no es obstáculo para que actúe como árbitro, salvo acuerdo en contrario de las partes. No obstante, la ley recomienda para arbitrajes internacionales que el árbitro único o el árbitro dirimente tenga una nacionalidad diferente que las partes y, en su caso, de los árbitros ya designados.
3.2 Recusación
Se pueden distinguir diferentes causas de recusación:
– Circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre la imparcialidad e independencia.
– Ausencia de las cualificaciones convenidas por las partes.
– Existencia de relaciones personales, profesionales o comerciales con las partes.
No son causas de recusación:
– El incumplimiento de un encargo anterior dentro del plazo establecido.
– El haber incurrido en responsabilidad declarada judicialmente en anteriores actividades arbitrales.
– La demora indebida en el cumplimiento de las obligaciones del árbitro, podrá ser causa de revocación o sustitución además de estar sujeto a indemnización de daños y perjuicios causados.
Cuando el árbitro sea nombrado por las partes sólo podrá ser recusado por causas de las que éstas hayan tenido conocimiento después de su designación. Si las partes conocen la existencia de alguna causa de recusación, la consienten y no se oponen a la designación del árbitro, éste posteriormente no podrá ser recusado. En los casos en que las partes no hayan convenido otra cosa, la recusación la decide el propio árbitro, en el caso de colegios arbitrales por votación entre todos los miembros incluido el propio recusado. En el arbitraje institucional el reglamento puede acordar que la recusación la decida la institución arbitral.
El árbitro recusado puede aceptar la recusación explícita o implícitamente renunciando a su cargo. Será responsable si las circunstancias de recusación fuesen anteriores a su nombramiento y las conocía al aceptar el cargo. Si la recusación fracasa, la parte recusante puede ejercitar la recusación al impugnar el laudo, mientras que la parte no recusante no podrá instar la nulidad del laudo por este motivo.
3.3 Responsabilidad civil
Podemos distinguir la responsabilidad de los árbitros (i) que surge de la dejación de sus funciones y la (ii) que puede surgir por los posibles fallos en el enjuiciamiento del fondo. Mientras que el hecho de que un árbitro deje sus funciones es un dato objetivo, los posibles fallos en el enjuiciamiento del fondo no siempre conllevan una posible responsabilidad civil del árbitro. Hay muchas interpretaciones de una norma y hay contradicciones, tanto en las propias normas como en la jurisdicción, y el árbitro debería poder ejecer sus funciones sin estar permanentemente sujeto al temor de incurrir en responsabilidad. En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 noviembre 2003 pone de manifiesto que no se puede repetir contra el árbitro por la disconformidad de su laudo con el derecho ni por la valoración de la prueba. En lo demás, en particular en lo referente a su independencia e imparcialidad y a sus actuaciones procesales, el árbitro responde por los daños y perjuicios causados por mala fe, temeridad o dolo (art.21 LA).
Para exigir la responsabilidad civil de los árbitros no es necesario haber impugnado el laudo. Si más de un árbitro actúa en un colegio arbitral, los árbitros responden de forma colectiva. El árbitro de un colegio arbitral, sin embargo, puede eximirse de su responsabilidad con el voto disidente, pero únicamente de los vicios del propio laudo, y no de aquellos que se hayan producido durante el procedimiento. No solamente las partes, sino también la institución, que administra el arbitraje, puede exigir responsabilidad a los árbitros.
4. Ley aplicable al fondo del asunto
Los árbitros, una vez nombrados, han de determinar las normas aplicables para la resolución material de la controversia. Las partes pueden convenir libremente, en el contrato o en un acuerdo posterior, las normas aplicables al fondo del asunto (art.34 LA).
Las partes pueden elegir entre (i) el derecho de un determinado ordenamiento jurídico, (ii) los usos y costumbres del comercio internacional (lex mercatoria) o (iii) facultar a los árbitros para que éstos decidan en equidad. Sólo en caso de ausencia de pacto entre las partes, la facultad de decisión se traslada a los árbitros. En todo caso, la ley impone a los árbitros un deber de decidir en base a las cláusulas contractuales, teniendo en cuenta los usos aplicables.
Las partes pueden someter todo o solamente algunas partes del contrato a un determinado ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico no ha de ser la ley nacional de alguna de las partes, sino también se puede tratar de un ordenamiento jurídico neutral. En cualquier caso, las partes no pueden disponer sobre la aplicación de las leyes de policía. Atendiendo a la naturaleza de la relación contractual, las partes pueden, además, desvincular el contrato de cualquier ordenamiento jurídico acordando que la relación contractual se rige por los usos y costumbres del comercio internacional (lex mercatoria). A pesar de que existe todavía cierta dificultad de comprobar estas reglas conviene reseñar que actualmente existen dos codificaciones sobre la lex mercatoria, (i) los Principios de Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT y (ii) la lista de principios, reglas y estándares de la lex mercatoria de CENTRAL de la Universidad de Münster (Alemania). Que las partes faculten a los árbitros a decidir en equidad no quiere decir que éstos están desvinculados de toda normativa jurídica. En realidad, el arbitraje de equidad permite a los árbitros más bien interpretar las normas jurídicas y valorar las pruebas de manera más flexible.
5. Ley aplicable al procedimiento
El procedimiento de arbitraje se rige por la voluntad de las partes y por la ley del país donde tenga lugar el arbitraje. Sin embargo, esta libertad de pacto entre las partes está limitada por las normas procesales de carácter imperativo que no se pueden violar, ya que sino el laudo podría ser anulado judicialmente. Siempre deben estar garantizados los principios de igualdad, audiencia y contradicción (art.24.1 LA) con sus correspondiente obligaciones (“fair trial”).
En caso de arbitrajes institucionales, las partes pactan someterse a los reglamentos de la institución arbitral que contienen reglas detalladas sobre el procedimiento. En los arbitrajes no administrados por instituciones (= arbitrajes ad hoc) es frecuente la sumisión al Reglamento aprobado por la Comisión de las Naciones Unidas del Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI = UNCITRAL). Además, las partes pactan con cierta frecuencia la aplicación de reglas especificas sobre determinados aspectos del procedimiento, en particular las reglas de la International Bar Association sobre la prueba (IBA Rules on the taking of evidence in International Commercial Arbitration). En la fase previa al incicio del procedimiento o durante su desarrollo las partes habitualmente alcanzan acuerdos concretos sobre los trámites, plazos y formas de realizar las actuaciones procesales.
En defecto de pacto entre las partes, los árbitros ejercitan su facultad de dirigir el arbitraje del modo que consideren más apropiado; caso de que la sede del arbitraje se encuentre en España aplican subsidiariamente las normas procesales recogidas en la Ley española de Arbitraje. Si el lugar de arbitraje está fuera de España los árbitros aplican la respectiva Ley extrajera de Arbitraje del lugar de arbitraje. De todos modos, gracias a la Ley Modelo de la CNUDMI de 1985 las diferencias entre las Leyes de Arbitraje extranjeras son escasas si el estado en el lugar del arbitraje ha adaptado su ley nacional a la Ley Modelo. Igualmente que las partes no pueden disponer sobre normas procesales de carácter imperativo, existen ciertos requisitos relativos al laudo, i.e. su forma escrita, la firma de los árbitros, la posiblidad de votos disidentes, la indicación del lugar y la fecha, la necesidad de su notificación, la posibilidad de las partes de pedir correcciones, aclaraciones y complementos, que tampoco pueden excluirse mediante pacto.
Para los arbitrajes internacionales con sede en España, la Ley de Arbitraje española prevé que las partes son libres de acordar cualquier duración de procedimiento, incluso un arbitraje por tiempo indefinido. Respecto a los plazos para pedir la corrección, aclaración y el complemento del laudo, la Ley de Arbitraje prevé en los arbitrajes internacionales plazos más largos que en los arbitrajes internos; al tratarse de normas procesales imperativas las partes no pueden renunciar a estos derechos.
6. Reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos
6.1 Reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos en el extranjero
El reconocimiento y la ejecución de sentencias judiciales mercantiles y civiles en el extranjero están garantizados a nivel europeo por el Reglamento 44/2001 en todos los países de la Unión Europea de los 27 y por el Convenio de Lugano también para Islandia, Liechtenstein y Noruega. Además, España ha ratificado tratados bilaterales que prevén un mecanismo sencillo de reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y algunos de ellos, en concreto, los convenios con Francia, Italia y Uruguay, también prevén el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales. Fuera del ámbito de aplicación del Reglamento 44/2001 y del Convenio de Lugano existen tratados bilaterales con los siguientes países: Brasil, Méjico, Colombia, Uruguay, El Salvador, Suiza, Israel, los países de la antigua Unión de Repúblicas Socialistas Soviética, China, Argelina, Mauritania, Marruecos y Túnez. En los demás países el reconocimiento y la ejecución de sentencias españolas se rige por las normas internas del estado en que se pretende ejecutar, generalmente se requiere un procedimiento de reconocimiento.
Respecto a la garantía del reconocimiento y la ejecución de sentencias españolas a través de tratados bilaterales se observan lagunas importantes, incluso con muchos países con los que España tiene relaciones comerciales importantes, como por ejemplo: Estados Unidos, Canadá, Argentina, Chile, India. Además, en la práctica a la hora de firmar el contrato el posterior ejecutante no sabe en el futuro en qué país tendrá que iniciar un procedimiento de ejecución o será conveniente ejecutar al deudor.
Para el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales hay que atender, en primer lugar, a las disposiciones del Convenio sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales, hecho en Nueva York en 1958 (Convenio de Nueva York), que pretenden facilitar la ejecución de laudos arbitrales internacionales. Los estados contratantes deben reconocer el laudo arbitral y conceder la ejecución de dicho laudo de acuerdo con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde el laudo arbitral se invoca, sin poder establecer condiciones más rigurosas que para los laudos arbitrales nacionales.
La ventaja principal del Convenio de Nueva York es la exclusión de la revisión del fondo del laudo arbitral por parte de los tribunales nacionales (Autos de Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1998 y de 1 de enero de 2000). El Artículo III del Convenio de Nueva York establece que los Estados contratantes reconocerán el carácter definitivo del laudo y concederá su ejecución de acuerdo con las normas de procedimiento en el territorio donde el laudo sea invocado. Los tribunales nacionales puedan denegar el exequátur sólo (i) por violación del orden público, (ii) por nulidad del convenio arbitral, (iii) por vicios procedimentales graves o (iv) por exceso en las facultades de los árbitros. En el caso de que un convenio bilateral prevea un régimen más favorable de reconocimiento y ejecución prevalecerá éste sobre el Convenio de Nueva York. Conviene reseñar, que hoy por hoy el reconocimiento y la ejecución de laudos extranjeros están garantizados en virtud del Convenio de Nueva York en más de 140 países. Entre los países con peso económico significativo solamente Irak permanece fuera del sistema del Convenio de Nueva York. La lista actual de todos los estados miembros se encuentra en internet:
http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html.
Los estados miembros del Convenio de Nueva York pueden hacer dos tipos de reservas al Convenio: (i) limitar la aplicación del Convenio a laudos dictados en el territorio de otro estado contratante (principio de reciprocidad) y (ii) limitar la aplicación a litigios considerados mercantiles por su derecho interno. España no realizó ninguna de las reservas mencionadas, por lo que, el Convenio de Nueva York se aplica en España en cualquier caso.
De acuerdo con en el Convenio de Nueva York, para obtener el reconocimiento y la ejecución, el ejecutante debe presentar, junto con la demanda: (i) el original o una copia del laudo que reúna las condiciones de autenticidad y (ii) el original o una copia del convenio arbitral que reúna las condiciones de autenticidad. Estos documentos, en su caso, han de traducirse por un traductor oficial o jurado, o por un agente diplomático o consular al idioma oficial del país que debería reconocer y ejecutar el laudo.
A parte del Convenio de Nueva York, que destaca por su importancia práctica, hay convenios multilaterales de carácter regional, así como el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional firmado en Ginebra en 1961 (Convenio Europeo), que está centrado en el arbitraje en Europa, y en particular en el arbitraje entre el occidente y los (antiguos) países comunistas. El Convenio Europeo, sin embargo, sólo ha sido ratificado por 30 países. A pesar de que el ámbito de aplicación se limita a arbitrajes entre partes que tengan su residencia habitual o domicilio en estados contratantes diferentes, el Tribunal Supremo lo ha aplicado en ocasiones a casos en que una parte era española y la otra no estaba domiciliada en un estado contratante. Además, a nivel regional existen el Convenio Interamericano o Convenio de Panamá de 1975 entre los países iberoamericanos y el Convenio de Amán de 1987 entre los países del Medio Oriente.
6.2 Reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros en España
En el caso de que existe un tratado bilateral con el país en que se ha dictado la sentencia o el laudo, estos adquieren la fuerza que establecen los respectivos tratados. Si no existe ningún tratado bilateral, la resolución tiene la misma fuerza que tendrían las sentencias ejecutorias dictadas en España. En el caso que la sentencia ejecutoria provenga de un estado en el que no se dé cumplimiento a las dictadas por los tribunales españoles no tendrán fuerza en España (principio de reciprocidad). En los demás casos las sentencias ejecutorias extranjeras tienen fuerza en España si cumplen los siguientes requisitos: la sentencias (i) es consecuencia del ejercicio de una acción personal; (ii) no ha sido dictada en rebeldía; (iii) la obligación para cuyo cumplimiento se ha procedido sea lícita en España; (iv) la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en el estado en que se ha dictado para ser considerada como auténtica y los que requieran las leyes españolas para que haga fe en España (arts. 951-958 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881).
Los laudos extranjeros se reconocen y ejecutan en España en virtud del sistema del Convenio de Nueva York, incluso en el caso de que el laudo provenga de un estado que no es miembro al Convenio de Nueva York, a no ser que prevalezca la aplicación de un tratado bilateral. En España corresponde a los Juzgados de Primera Instancia el reconocimiento y la ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeras. El Tribunal declarará mediante auto si debe o no darse cumplimiento a la ejecución, contra este auto no cabe recurso alguno.