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Arbitraje y concurso en el nuevo Reglamento de Insolvencia

Arbitraje y concurso en el nuevo Reglamento de Insolvencia

Por Juan Manuel de Castro Aragonés, Socio de Rousaud Costas Duran. Magistrado especialista mercantil en excedencia

Carlos Hernández Duran, Abogado de Rousaud Costas Duran

 

 

Si la interacción entre arbitraje y concurso es de por sí una cuestión jurídicamente compleja, cuando a la misma se le añade un elemento transfronterizo, como ocurre en el marco de un arbitraje que implique a partes provenientes de dos o más Estados Miembros de la Unión Europea, en el que una de ellas es o deviene insolvente, las dudas para los operadores jurídicos aumentan sensiblemente, en particular con relación a la ley aplicable.

 

La Comisión Europea, consciente de las insuficiencias que en este aspecto y en muchos otros presentaba el antiguo Reglamento CE Nº 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia, impulsó la reforma del mismo a partir del año 2012, momento en el cual lanzó una primera propuesta que, tras diversas modificaciones, finalmente cristalizó en el actualmente vigente Reglamento CE Nº 848/2015.

 

Entre las materias afectadas por dicha reforma se encuentra precisamente el arbitraje, cuya interacción con el concurso, a diferencia de lo que sucedía en la anterior regulación, ha sido expresamente contemplada en la regla específica del nuevo artículo 18, con relación a la cuestión de la ley aplicable. Cuestión distinta es que dicha regulación sea suficiente o que haya sido acogida con aprobación unánime, tal y como veremos a continuación.

 

SUMARIO

 

I.          EL ARTICULO 15 DEL ANTIGUO REGLAMENTO CE 1346/2000

II.         JURISPRUDENCIA EUROPEA SOBRE ARBITRAJE, CONCURSO Y LEY APLICABLE LA SAGA “VIVENDI”

III.        EL ACTUAL ARTICULO 18 DEL REGLAMENTO CE 848/2015

 

 

 

I.          EL ARTICULO 15 DEL ANTIGUO REGLAMENTO CE 1346/2000

 

En el antiguo Reglamento 1346/2000 la cuestión de la ley aplicable a “procedimientos” en curso con relación a las situaciones de insolvencia se encontraba regulada en el artículo 15 de la norma, que disponía lo siguiente:

 

“Los efectos del procedimiento de insolvencia con respecto a otros procedimientos en curso en relación con un bien o un derecho de la masa se regirán exclusivamente por la Ley del Estado miembro en el que esté en curso dicho procedimiento.”

Dicha norma estableció la lex procesus como la ley aplicable a los efectos de la insolvencia o con relación a otros “procedimientos en curso”, es decir, para determinar qué efectos podía tener el concurso sobre otros procedimientos en relación con un bien o un derecho de la masa se debía estar a la Ley del Estado en el que se seguía el procedimiento, pero no a la Ley del Estado en el que tramitaba el concurso.

 

La regla del artículo 15 resultó de suma importancia, por cuanto se separaba del foro que,  por  norma  general,  establecía  el  artículo  4  del  antiguo  Reglamento,  que identificaba la ley aplicable con la del Estado miembro en cuyo territorio se hubiera abierto el procedimiento concursal, la llamada lex concursus. Concretamente, el artículo 4.2 (f) establecía lo siguiente en cuanto a la excepción de la aplicación de esa lex concursus:

 

“2. La Ley del Estado de apertura determinará las condiciones de apertura, desarrollo y terminación del procedimiento de insolvencia. Dicha Ley determinará en particular:

 

f) los efectos de la apertura de un procedimiento de insolvencia sobre las ejecuciones individuales con excepción de los procesos en curso

 

Con relación a la existencia de dos foros diferenciados para los procedimientos de ejecución individual y para los llamados “procedimientos en curso” distintos sectores de la doctrina especializada pusieron de manifiesto que esta divergencia podía ser problemática. Entre ellos, el capítulo europeo de la asociación INSOL International (International Association of Restructuring, Insolvency and Bankruptcy Professionals) señaló en un documento de mayo de 2012 que las reglas de los artículos 4.2 (f) y 15 del Reglamento 1346/2000 no eran del todo compatibles, por cuanto el artículo 15 únicamente hacía referencia a procedimientos que guardasen relación con un bien o derecho de la masa, cuando el artículo 4.2 (f) se refería con carácter general a procedimientos de ejecución individual.

 

Al hacer también mención el artículo 4.2 (f) a los llamados “procedimientos en curso” se creaba una situación confusa, a juicio de  dichos observadores, por cuanto el artículo 15 circunscribía su aplicación a los procedimientos en curso con relación a bienes o derechos de la masa, mientras que el artículo 4.2 (f) no contenía tal limitación.

 

Para evitar conflictos entorno a la cuestión de la Ley aplicable (dada la coexistencia de foros distintos en el Reglamento), la INSOL recomendó que se eliminara la limitación contenida en el artículo 15 y se mencionara expresamente en el mismo que la noción “procedimientos en curso” incluía en realidad todos los procedimientos civiles y comerciales comprendidos en el ámbito de aplicación del Reglamento CE 44/2001 (hoy Reglamento 1215/2012 o “Bruselas I bis”) y, entrando en la materia que nos ocupa, los procedimientos arbitrales.

 

Efectivamente, el antiguo artículo 15 se refería a “procedimientos” pero es evidente que existían notables dudas acerca de si ese concepto podía hacerse extensible a los procedimientos arbitrales. A la vista del artículo 4 del Reglamento, tal y como señaló la INSOL, una interpretación sistemática del mismo tampoco despejaba demasiadas dudas al respecto. Las únicas menciones al arbitraje en el antiguo Reglamento se encontraban en su artículo 44, por el cual se sustituían ciertos tratados -algunos de ellos decimonónicos- suscritos entre Bélgica y otros Estados miembros en materia de competencia, quiebra y ejecución de resoluciones (y entre ellas, de laudos arbitrales).

 

A pesar de lo anterior, fueron algunos tribunales europeos, los que, a través de una interpretación teleológica de la norma y por razones de lógica justicia material, llegaron a la conclusión de que el concepto “procedimiento” debía incluir forzosamente al arbitraje. En el siguiente punto analizaremos brevemente el impacto de algunas de estas decisiones, en especial las recaídas en los conocidos asuntos que enfrentaron a la empresa francesa Vivendi S.A. y a la polaca Elektrim S.A.

 

II.         JURISPRUDENCIA EUROPEA SOBRE ARBITRAJE, CONCURSO Y LEY APLICABLE LA SAGA “VIVENDI”

 

En los diversos procedimientos que integran la llamada “saga Vivendi” se discutió, entre otras cuestiones, si los efectos del antiguo artículo 15 del Reglamento europeo de insolvencia era aplicable o no a los procedimientos arbitrales. La disputa originaria entre Vivendi y Elektrim guardaba relación con la inversión de Vivendi en una empresa polaca de telecomunicaciones -PTC-.

 

A resultas de un conflicto entorno a la titularidad de las acciones de PTC, Vivendi inició toda una serie de arbitrajes contra su contraparte polaca, Elektrim. Los procedimientos arbitrales fueron puestos en macha en Viena, Londres y Ginebra. La cuestión es que, en el momento en que una corte de Varsovia declaró abierto el concurso de Elektrim en agosto de 2007, había ya dos arbitrajes en marcha a instancias de Vivendi, uno ante la London Court of International Arbitration (LCIA) con sede en Londres y otro ante la Cámara de Comercio Internacional (ICC/CCI) con sede en Ginebra.

 

Como es natural, Elektrim trajo a colación en ambos arbitrajes el artículo 142 de la Ley Concursal Polaca que disponía lo siguiente: “Cualquier cláusula arbitral aceptada por la concursada quedará sin efecto desde la fecha de declaración del concurso y cualquier procedimiento arbitral pendiente será discontinuado”. Una norma, por tanto, ciertamente distinta de lo que propone nuestro artículo 52.2 de la Ley Concursal y que conllevaba efectos muy severos para los procedimientos arbitrales. Para examinar los efectos del artículo 15, a continuación, analizamos el impacto de una situación concursal en una jurisdicción situada fuera del ámbito de aplicación del Reglamento (Suiza) y en otra incluida en el mismo (Reino Unido).

 

En Suiza -país por tanto al que no resultaba de aplicación el Reglamento CE 1346/2000, tras la petición de terminación formulada por Elektrim, el panel de la CCI determinó mediante laudo parcial que el procedimiento arbitral debía efectivamente ser archivado, por cuanto el lugar de incorporación de la demandada Elektrim (Polonia) determinaba la ley aplicable a los efectos de la declaración del concurso sobre el arbitraje. Dicha decisión (la terminación del arbitraje) fue ratificada por el Tribunal Supremo Federal Suizo (Bundesgericht) en el año 2009.

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