Aspectos más importantes de la Directiva Comunitaria de responsabilidad ambiental 2004/35/CE y del Parlamento europeo, de 21 de abril de 2004.

LA DIRECTIVA COMUNITARIA DE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL 2004/35/CE  Y DEL PARLAMENTO EUROPEO, DE 21 DE ABRIL DE 2004.

1.- Origen de la Directiva 2004/35/CE.-

En las últimas décadas, y por motivos muy variados, la pérdida de biodiversidad en los espacios comunitarios parece estar sufriendo un incremento considerable sin que los expertos puedan afirmar que, en principio, esta tendencia se esté rectificando. En algunas regiones se detecta una cierta conciencia social por parte de los ciudadanos y las clases política y empresarial, aunque en términos globales los daños al medio natural y urbano continúan en aumento. Por este motivo, con el fin de corregir esta tendencia, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea, quisieron establecer de manera conjunta un marco común para la prevención y reparación de los daños medioambientales, a un coste razonable para la sociedad, al entender que este objetivo puede lograrse mejor desde un enfoque comunitario que de manera individual por los Estados miembros. Con este fin fue aprobada el 21 de abril de 2004 la Directiva 2004/35/CE (publicada en el D.O.U.P. el 30 de abril). Esta Directiva, cuyo contenido se encuentra pendiente de incorporación expresa al ordenamiento español, define por primera vez en el ámbito comunitario el concepto de daño ambiental, con premisas y consecuencias distintas a las establecidas hasta entonces en el orden civil para los daños en las personas y las cosas. La Directiva 2004/35/CE va a sentar las bases para el establecimiento de una modalidad de responsabilidad que presenta importantes novedades frente a las formas tradicionales de responsabilidad. Dada la aparente naturaleza de esta forma de responsabilidad, que se encuentra indudablemente más próxima a la reparación que a la sanción, es posible que algunos sectores doctrinales encuadren la responsabilidad ambiental en el marco de la responsabilidad civil, conforme a lo establecido en el artículo 1902 del Código Civil, considerando que la consecuencia última de la responsabilidad ambiental es la restitución al estado original de las cosas, ya sea como consecuencia de un daño efectivamente producido, ya sea como consecuencia del coste que puede implicar el hecho de disponer de los medios necesarios para que un riesgo inminente de daño no devenga en un perjuicio efectivo. Otros sectores sin embargo, defenderán la naturaleza administrativa de la responsabilidad ambiental, considerando que la aplicación del principio de prevención que rige la responsabilidad ambiental carece de finalidad restitutoria, y que el sujeto que padece los daños es el Ambiente, correspondiendo a la autoridad competente y no a los particulares el ejercicio de las acciones, sin perjuicio de que las personas físicas o jurídicas puedan solicitar el inicio de la acción a la autoridad mediante un sistema muy similar al del procedimiento ordinario de denuncia administrativa o penal. A lo expuesto hay que añadir que la propia Directiva se encarga de dejar claro que el objeto de la Directiva 2004/35/CE se centra en prevenir y reparar el daño medioambiental, sin afectar a los derechos de compensación tradicionales otorgados conforme a la normativa reguladora de la responsabilidad civil y que la responsabilidad ambiental opera al margen de la responsabilidad civil a la hora de restituir daños sobre las personas, la propiedad privada o a ningún tipo de pérdida económica ni afecta a ningún derecho relativo a este tipo de daños.

La responsabilidad ambiental sin embargo, a pesar de someterse a determinados principios de procedimiento administrativo, no se sujeta a los principios de la potestad sancionadora dado que su objetivo no es castigar al causante de los daños con el fin de modificar conductas perjudiciales para el Ambiente. Tampoco se somete a los principios relativos a la responsabilidad patrimonial, puesto que las Administraciones Públicas no serán las que vengan obligadas a reparar el daño salvo cuando actúen como operador. Por este motivo, consideramos que la responsabilidad ambiental constituye una nueva forma de responsabilidad de naturaleza mixta, a medio camino entre la responsabilidad civil y la administrativa, pero totalmente independiente de estas formas de responsabilidad. No obstante, queda mucho por decir tanto por la doctrina como por los legisladores que se encarguen de introducir esta Directiva en nuestro ordenamiento. De momento, y para ir despejando algunas dudas, conviene analizar algunos de los conceptos a partir de los cuales se sientan las bases de la responsabilidad ambiental.

2.- Conceptos.-

La Directiva 2004/35/CE define el daño medioambiental a partir de los distintos sujetos susceptibles de padecer el daño, distinguiendo entre los daños que padecen (i) las especies y hábitats naturales protegidos, (ii) las aguas y (iii) el suelo. Con relación a los daños producidos a especies y hábitats naturales protegidos, se entenderá por daño medioambiental cualquier daño que produzca efectos adversos significativos en la posibilidad de alcanzar o mantener el estado favorable de conservación de las especies y hábitats naturales protegidos. Respecto de los daños sobre las aguas, el daño medioambiental se extenderá a cualquier daño que produzca efectos adversos significativos en el estado ecológico químico o cuantitativo o en el potencial ecológico definidos en la Directiva 2000/60/CE. Finalmente, se considerarán daños al suelo cualquier contaminación de éste que suponga un riesgo significativo para la salud o humana debido a la introducción directa o indirecta de sustancias, preparados, organismos o microorganismos en el suelo o el subsuelo.

Para determinar el alcance de estas definiciones, conviene analizar algunos uno de los conceptos que los integran:

a) Concepto de Daño.-

Se entiende por daño el cambio adverso y mensurable de un recurso natural o perjuicio mensurable a un servicio de recursos naturales, tanto si se producen de un modo directo como indirectamente. El hecho de que el perjuicio tenga que ser mensurable o cuantificable, presenta múltiples complejidades difíciles de salvar, dado que se pude cuantificar el coste económico de una reparación de un deterioro o de la sustitución del bien dañado por otro equivalente, pero cuando se trata de daños a especies y hábitats únicos, la cuantificación va a ser muy difícil de precisar. Con esta finalidad, la Directiva 2004/35/CE incorpora una serie de datos de evaluación recomendada y necesaria para poder cuantificar con mayor precisión el alcance de los daños, y si puede considerarse que éstos son susceptibles de producir cambios adversos significativos en el estado básico. Estos datos son:

 Número de individuos, densidad, o la extensión de la zona de presencia. Papel de los individuos concretos o de la zona dañada en relación con la especie o la conservación del hábitat, rareza de la especie o del hábitat (evaluada a nivel local, regional, y superior, incluido el comunitario). Capacidad de propagación de la especie, su viabilidad o la capacidad de regeneración natural del hábitat. Capacidad de la especie o del hábitat, después de haber sufrido los daños, de recuperar en breve plazo, sin más intervención que el incremento de las medidas de protección, un estado que, tan sólo en virtud de la dinámica de la especie o del hábitat, dé lugar a un estado equivalente o superior al básico.

A la hora de evaluar estos elementos, los daños con efectos sobre la salud humana, deben clasificarse como significativos.

Debe considerarse que no tendrán la clasificación como daños significativos las variaciones negativas inferiores a las fluctuaciones naturales consideradas normales para la especie o él hábitat. Tampoco tendrán la consideración de significativas las variaciones que obedecen a causas naturales o que se deriven de intervenciones antrópicas relacionadas con la gestión corriente de los parajes, ni los daños sobre especies o hábitats con demostrada capacidad de recuperación en breve plazo sin intervención.

b) Concepto de estado de conservación.-

La definición de daño ambiental sobre especies y hábitats, también hace alusión al estado de conservación, tanto del hábitat como de las especies que lo ocupan. Dado que el llamado estado de conservación constituye el objeto principal de protección de la responsabilidad ambiental, conviene delimitar con precisión lo que debe entenderse por estado de conservación favorable.

Con respecto a un hábitat natural, su estado de conservación va a depender de la suma de influencias que actúan sobre él y sobre sus especies típicas que puedan afectar a su distribución natural a largo plazo, a su estructura y funciones, así como a la supervivencia a largo plazo de sus especies típicas, según el caso, en el territorio europeo de los Estados miembros al cual se aplica el Tratado, en el territorio de un Estado miembro o en el área de distribución natural de dicho hábitat. El estado de conservación de un hábitat natural se considerará `favorable« cuando:

(i) su área de distribución natural y las zonas que abarque esa extensión sean estables o estén en crecimiento;(ii) concurran la estructura específica y las funciones necesarias para su mantenimiento a largo plazo y sea probable que éstas vayan a seguir concurriendo en un futuro previsible; y (iii) el estado de conservación de sus especies típicas sea favorable.

Con respecto a una especie, su estado de conservación dependerá de la suma de influencias que actúan sobre ella que puedan afectar a su distribución a largo plazo y a la abundancia de sus poblaciones, según el caso, en el territorio europeo de los Estados miembros al cual se aplica el Tratado, en el territorio de un Estado miembro o en el área de distribución natural de dicha especie. Según la Directiva 2004/35/CE, el estado de conservación de una especie se considerará `favorable« cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:

(i) Que los datos de dinámica de población para la especie de que se trate indiquen que se está manteniendo a largo plazo como componente viable de sus hábitats naturales;(ii) Que el área de distribución natural de esa especie no se esté reduciendo ni sea probable que vaya a reducirse en un futuro previsible; y(iii) Que exista un hábitat suficientemente amplio como para mantener a sus poblaciones a largo plazo y sea probable que vaya a seguir existiendo;

c) Concepto de Especie y Hábitat natural protegidos:

En cuanto al concepto de especie o hábitat natural protegido, tienen cabida en este término, exclusivamente los determinados en la Directiva 2004/35/CE, por lo que cualquier especie o hábitat no incluidos, no podrá gozar de la protección que brinda esta Directiva. Las especies y hábitats a los que se refiere son:i) las especies mencionadas en el apartado 2 del artículo 4 o enumeradas en el Anexo I de la Directiva 79/409/CEE, o enumeradas en los Anexos II y IV de la Directiva 92/43/CEE;ii) los hábitats de especies mencionadas en el apartado 2 del artículo 4 o enumeradas en el Anexo I de la Directiva 79/409/CEE o enumeradas en el Anexo II de la Directiva 92/43/CEE, y los hábitats naturales enumerados en el Anexo I de la Directiva 92/43/CEE y lugares de reproducción o zonas de descanso de las especies enumeradas en el Anexo IV de la Directiva 92/43/CEE; yiii) en caso de que así lo determine un Estado miembro, cualesquiera hábitats o especies no enumerados en dichos anexos que el Estado miembro designe para fines equivalentes a los establecidos en esas dos Directivas;

d) Concepto de Aguas:

Se entenderán por aguas todas las consideradas en la Directiva 2000/60/CE, es decir, tanto las aguas superficiales, como las subterráneas, ya sean continentales, costeras o de transición.

3. Principios de la Responsabilidad Ambiental.

El Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, y en particular el apartado 1 de su artículo 175, establece como objetivo fundamental de la política ambiental de la Comunidad alcanzar un nivel de protección elevado, fundamentalmente a través de dos principios: el principio de prevención y el principio de reparación.

Estos principios han sido incorporados de manera expresa a la Directiva 2004/35/CE, y son los que rigen el Sistema de Responsabilidad Ambiental. La prevención y reparación de los daños medioambientales debe llevarse a cabo mediante el fomento del principio con arreglo al cual `quien contamina paga«, tal como se establece en el Tratado y coherentemente con el principio de desarrollo sostenible. El principio fundamental de la Directiva 2004/35/CE consiste, por tanto, en que un operador cuya actividad haya causado daños al medio ambiente o haya supuesto una amenaza inminente soporte la reparación que implique su actuación.

En relación con el principio de acción preventiva o principio de prevención, la Directiva 2004/35/CE establece que cuando aún no se hayan producido los daños medioambientales pero exista una amenaza inminente de que se produzcan, el operador adoptará, sin demora, las medidas preventivas necesarias. Es decir, antes de que el daño haya tenido lugar, y cuando éste sea previsible aunque no llegue a ser cierto, cabría exigir responsabilidades al operador por no adoptar las medidas preventivas necesarias, lo que constituye una seria diferencia con la responsabilidad civil y justifica la opinión de los sectores doctrinales que consideran que la responsabilidad ambiental, es merecedora de ser considerada como una forma de responsabilidad de naturaleza multidisciplinar pero independiente de la civil, penal o administrativa.

En cuanto al principio de reparación, su contenido resulta más fácil de asimilar que el de prevención: el operador que en el ejercicio de su actividad ocasione un daño a las especies o hábitats protegidos, viene obligado a reparar este daño, con todo lo que ello implica, y sin limitación o restricción, lo que en ocasiones puede ser más costoso que sufragar una mera indemnización por un daño. Este principio se traduce en definitiva en que «quien contamina, paga´´.

Según se deduce de la normativa comunitaria, el legislador ha considerado más adecuado hacer mayor hincapié en el origen y las causas de los daños (principio de prevención), que actuar de una forma directa sobre los daños (principio de reparación) como forma de evitarlos. Desde nuestro punto de vista, el motivo se basa en que en la mayoría de las ocasiones, el alcance definitivo del daño es imprevisible y puede manifestarse con mucha posterioridad desde el momento en que se origina el daño. Otro factor que puede hacer más eficaz el principio de prevención frente al de reparación es que muchas veces resulta más complejo y costoso reparar que prevenir, llegando en ocasiones a resultar imposible la reparación, como es el caso de la extinción definitiva de determinadas especies. Existe además un último factor a considerar, y es que la Directiva 2004/35/CE no resuelve de un modo adecuado los supuestos en que el operador resulta insolvente para hacer frente a la reparación del daño causado, con lo que se asume implícitamente el riesgo de que nadie repare determinados daños.

El principio de prevención también cuenta con sus inconvenientes, en primer lugar por lo difícil que resulta identificar los actos que pueden constituir un riesgo cierto sin caer en un alarmismo a veces injustificado, así como las causas de los posibles daños y el alcance que estos tendrían para determinar hasta que punto suponen una amenaza para el ambiente. Un segundo inconveniente que se plantea es la escasa conciencia social que se detecta por parte de las instituciones y los particulares, lo que reduce de manera sensible la posible eficacia del principio de prevención. Por ello, consideramos que el mejor modo para llevar a la práctica el principio de prevención, es la introducción de la variable ambiental en la legislación reguladora de la actividad antrópica, y siempre dentro del nivel de acción más adecuado. No obstante, es necesario insistir en que la educación y la información son fundamentales para que las políticas legislativas puedan ser de algún modo eficaces, y que no basta con un adecuado marco normativo si no se da a conocer a todas las partes afectadas por el mismo, y no se llevan a cabo políticas que garanticen el adecuado cumplimiento de las normas.

4.- ¡mbito de aplicación.-

La responsabilidad ambiental se circunscribe a un ámbito de aplicación muy concreto, no sólo en relación con los daños, sino también con el objeto de los mismos, sus causantes y el motivo del que traen causa. La Directiva de responsabilidad ambiental, sólo puede aplicarse, en lo que a daños ambientales se refiere, a supuestos en los que las actividades profesionales presenten un riesgo para la salud humana o el medio ambiente. Estas actividades deben identificarse, en principio, por referencia a la legislación comunitaria pertinente que establece requisitos normativos respecto de determinadas actividades o prácticas que entrañan un riesgo potencial o real para la salud humana o para el medio ambiente. En el caso concreto de los daños a las especies y hábitats naturales protegidos, podrá aplicarse a cualquier actividad profesional. Ello implica que los daños producidos por una acción u omisión que no constituya una actividad profesional quedan excluidos del ámbito de la responsabilidad ambiental. En este sentido, la Directiva 2004/35/CE define actividad profesional como cualquier actividad efectuada con ocasión de una actividad económica, un negocio o una empresa, con independencia de su carácter privado o público y de que tenga o no fines lucrativos. De igual modo, la Directiva establece que sólo será exigible la responsabilidad en los casos en que haya incurrido en culpa o negligencia, por lo que se excluyen los supuestos de daño ambiental en los que medie caso fortuito o fuerza mayor.

La responsabilidad ambiental, conforme a la Directiva 2004/35/CE, tampoco es exigible en supuestos de lesiones causadas a las personas, daños causados a la propiedad privada o a ningún tipo de pérdida económica ni afecta a ningún derecho relativo a este tipo de daños. Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación nacional pertinente, la Directiva 2004/35/CE no concede a los particulares derechos de indemnización con motivo de daños medioambientales o de una amenaza inminente de los mismos. Es por tanto una Ley de mínimos, un punto de partida desde el que empezar a legislar a nivel estatal y comunitario y sin perjuicio de que los Estados miembros mantengan o adopten disposiciones más rigurosas en relación con la reparación y la reparación de daños medioambientales.

Cabe afirmar por tanto que, en definitiva, el ámbito de aplicación material de la Directiva 2004/35/CE se restringe a:

a) los daños medioambientales causados por alguna de las actividades profesionales tasadas en el Anexo III y a cualquier amenaza inminente de tales daños debido a alguna de esas actividades; b) los daños causados a las especies y hábitats naturales protegidos por actividades profesionales distintas de las enumeradas en el Anexo III y a cualquier amenaza inminente de tales daños debido a alguna de esas actividades, siempre que haya habido culpa o negligencia por parte del operador.

Lógicamente, la Directiva 2004/35/CE cuenta con sus excepciones, como cualquier otra norma.

1. En primer lugar la Directiva no se aplicará a los daños medioambientales ni a las amenazas inminentes de tales daños provocados por:a) un acto derivado de un conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurrección;b) un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable e irresistible;2. La Directiva tampoco será aplicable a los daños medioambientales, ni a la amenaza inminente de tales daños, que surja de un incidente con respecto al cual la responsabilidad o indemnización estén reguladas por alguno de los convenios internacionales enumerados en el Anexo IV, incluidas sus eventuales modificaciones futuras, que esté vigente en el Estado miembro de que se trate.

En cuanto al ámbito de aplicación temporal, debe tenerse en cuenta que la Directiva 2004/35/CE entró en vigor el 30 de abril de 2004, pero que se establece como fecha última para su transposición a los ordenamientos de los estados miembros el 30 de abril de 2007. Esta fecha es determinante, dado que la Directiva no se aplicará a los daños causados por emisión suceso, o incidente producido con anterioridad al 30 de abril de 2007, ni a los daños causados por emisión suceso o incidente conocido con posterioridad a esta fecha, que derive de una actividad específica realizada y concluida antes de dicha fecha. Asimismo, existe un plazo de prescripción de 30 años a contar desde el momento en que tuvo lugar la emisión suceso o incidente que los produjo.

5.- Sujetos implicados.-

5.1.- Sujetos responsables.-

No todas las personas susceptibles de causar un perjuicio ambiental tienen la consideración de sujeto responsable u operador a los efectos de la Directiva 2004/35/CE, sino que la propia Directiva establece una definición exhaustiva de qué tipo de personas y bajo qué circunstancias pueden considerarse operador, por lo que se les puede exigir responsabilidades en caso de que produzcan un daño ambiental conforme a lo descrito con anterioridad.

Se considera operador a cualquier persona física o jurídica, privada o pública, que desempeñe o controle una actividad profesional o, cuando así lo disponga la legislación nacional, que ostente, por delegación, un poder económico determinante sobre el funcionamiento técnico de esa actividad, incluido el titular de un permiso o autorización para la misma, o la persona que registre o notifique tal actividad. Por tanto, si la persona no desempeña una actividad de tipo profesional, dentro de los términos indicados con anterioridad, en el momento de producir el daño, no podrá considerarse responsable, salvo que una disposición nacional establezca lo contrario.

5.2. Legitimación activa: La solicitud de acción.-

Hasta ahora ha habido ocasión de comprobar qué personas son responsables por los daños ambientales, y qué puede ser objeto de daños ambientales: las especies y hábitats protegidos, el agua y el suelo, por lo que faltaría por determinar quién o quiénes se encuentran legitimados para interponer una acción de responsabilidad ambiental y de qué modo se reparan los daños ambientales

A la vista de los sujetos susceptibles de padecer daños ambientales, cabría plantearse que los particulares carecen de legitimación para interponer ningún tipo de acción, puesto que en la mayoría de los casos, quienes padecen los daños son las especies y  tienen la consideración de «res nullius´´. Sin embargo, el legislador comunitario ha arbitrado un procedimiento similar al de la denuncia administrativa o penal, denominado solicitud de acción, por el que los particulares pueden dar inicio a un proceso de determinación de responsabilidad ambiental.

La Directiva 2004/35/CE prevé que cualquier persona física o jurídica que (a) se vea o pueda verse afectada por un daño medioambiental, o bien (b) tenga un interés suficiente en la toma de decisiones de carácter medioambiental relativas al daño, o bien (c) alegue la vulneración de un derecho, (si así lo exige como requisito previo la legislación de procedimiento administrativo de un Estado miembro), podrá presentar a la autoridad competente observaciones en relación con los casos de daño medioambiental o de amenaza inminente de tal daño que obren en su conocimiento, pudiendo solicitar a la autoridad competente que actúe. Dado que se trata de una «ley de mínimos´´, corresponderá a los Estados miembros determinar lo que constituye `interés suficiente« y vulneración de un derecho«. Con este fin, se considerará suficiente, a efectos de lo dispuesto en la letra b), el interés de las organizaciones no gubernamentales que trabajen en la protección del medio ambiente y que cumplan los requisitos establecidos por la legislación nacional. Se considerará asimismo que dichas organizaciones tienen derechos que pueden ser vulnerados a efectos de lo dispuesto en la letra c.

No debe confundirse esta acción con el acceso a la justicia al que hace referencia el Convenio de Aarhus, recogido en las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE, e incorporado a nuestro ordenamiento por vía de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de Medio Ambiente, dado que esta última restringe la acción popular a supuestos de vulneración de las obligaciones de información y participación pública en asuntos medioambientales. Por tanto, el acceso a la justicia al que se refiere esta Ley, no implica en ningún caso la legitimación activa en supuestos de daños medioambientales.

La solicitud de acción debe acompañarse de todos los datos e información pertinentes que respalden las observaciones presentadas en relación con los daños medioambientales en cuestión. Cuando la solicitud de acción y las observaciones adjuntas demuestren de manera convincente que existe daño medioambiental, la autoridad competente deberá estudiar tales observaciones y solicitudes de acción. En tales casos, la autoridad competente concederá al operador de que se trate la posibilidad de dar a conocer su opinión respecto de la solicitud de acción y de las observaciones adjuntas.

Lo antes posible, y en todo caso de conformidad con las disposiciones pertinentes de la legislación nacional, la autoridad competente informará a las personas que hayan presentado observaciones a la autoridad de su decisión de acceder a la solicitud o denegarla y de los motivos de la misma.

Como puede verse, se trata de un sistema que cada Estado miembro tendrá que perfeccionar, puesto que no contempla plazos, ni sistemas de concurrencia ni información pública, lo que implica que este procedimiento carece de eficacia hoy por hoy.

6.-La reparación como consecuencia última de la responsabilidad.-

6.1 La acción reparadora.-

La Directiva 2004/35/CE establece con carácter general que cuando se hayan producido daños medioambientales, el operador deberá informar a la autoridad competente de todos los aspectos pertinentes de la situación y adoptará todas las medidas posibles (incluidas las reparadoras) para, de forma inmediata, controlar, contener, eliminar o hacer frente de otra manera a los contaminantes de que se trate y a cualesquiera otros factores perjudiciales, con objeto de limitar o impedir mayores daños medioambientales y efectos adversos para la salud humana o mayores daños en los servicios. A la hora de determinar las medidas reparadoras a aplicar, los operadores deberán definir las posibles medidas reparadoras y someterlas a la aprobación de la autoridad competente, la cual decidirá qué medidas reparadoras habrá que aplicar, si fuese necesario con la cooperación del operador correspondiente, e invitará a las personas en cuyas tierras hayan de aplicarse las medidas reparadoras a presentar sus observaciones y las tendrá en cuenta.

La Directiva 2004/35/CE distingue en su Anexo II entre medidas reparadoras de los daños a las aguas o las especies y habitats naturales protegidos, y las medidas correspondientes a daños sobre el suelo

6.1.1.- Reparación de daños a las aguas o a las especies y hábitats naturales protegidos.-

Se distingue entre reparación primaria, complementaria, y compensatoria:

a) Reparación primaria: se considera primaria toda medida reparadora que restituya o aproxime los recursos naturales y/o servicios a su estado básico. En caso de que la aplicación de esta medida no de lugar a la restitución del Medio Ambiente a su estado básico, deberá efectuarse una reparación complementaria  y una compensatoria que compense las pérdidas provisionales.

b) Reparación complementaria: Tiene como finalidad proporcionar un nivel de recursos naturales y/o servicios similar al que se habría proporcionado si el paraje dañado se hubiera restituido a su estado básico.

c) Reparación compensatoria: Consiste en aportar mejoras adicionales a las especies y hábitats protegidos o a las aguas, ya sea en el paraje dañado, o en un paraje alternativo. Este tipo de reparación está destinada a paliar los efectos de pérdida provisional producida sobre los recursos naturales y servicios con motivo de la recuperación y en ningún caso, a compensar económicamente al público afectado.

Con independencia de cuál sea la medida reparadora a aplicar, deberá valorarse mediante las mejoras tecnologías que el estado de la técnica permita, y conforme a los siguientes criterios:

 El efecto de cada opción en la salud y seguridad públicas, El coste que supone aplicar cada opción, Su probabilidad de éxito, La medida en que cada opción servirá para la prevención de futuros daños y evitar daños colaterales como consecuencia de su aplicación, La medida en que cada opción beneficiará a cada componente del recurso natural o servicio, La medida en que cada opción tendrá en cuenta los correspondientes intereses sociales, económicos y culturales específicos de la localidad, El período de tiempo necesario para que sea efectiva la reparación del daño medioambiental, La medida en que cada una de las opciones logra reparar el paraje que ha sufrido el daño ambiental, y La vinculación geográfica con el paraje dañado.

6.1.2.- Reparación de daños al suelo:

En caso de que el daño se haya producido sobre el suelo, se adoptarán las medidas necesarias para asegurar, la eliminación, control, contención o reducción de los contaminantes de que se trate, de modo que el suelo contaminado deje de suponer un riesgo significativo de que se produzcan efectos adversos para la salud humana.

6.2.- Costes de prevención y reparación.-

El operador sufragará los costes ocasionados por las acciones preventivas y reparadoras adoptadas. La autoridad competente estará facultada para recuperar óentre otras cosas mediante el embargo de bienes inmuebles u otras garantías adecuadasó del operador que haya causado los daños o la amenaza inminente de esos daños, los costes que le haya supuesto la adopción de acciones preventivas o reparadoras. Sin embargo, la autoridad competente podrá decidir no recuperar los costes íntegros cuando los gastos necesarios para hacerlo sean superiores al importe recuperable, o cuando no pueda identificarse al operador.

El operador no vendrá obligado a sufragar el coste de las acciones preventivas o reparadoras adoptadas cuando pueda demostrar que los daños medioambientales o la amenaza inminente de que se produzcan tales daños fueron causados por un tercero, habiéndose producido a pesar de existir medidas de seguridad adecuadas; o que se produjeron como consecuencia del cumplimiento de una orden o instrucción obligatoria cursada por una autoridad pública, salvo las órdenes o instrucciones subsiguientes a una emisión o incidente generados por las propias actividades del operador. Con esta medida se traslada al operador el «onus probandi´´, lo que implica que la necesidad de que extreme aún más las precauciones a fin de evitar posibles daños.

6.3.- Plazo para la recuperación de los costes.-

La autoridad competente podrá incoar procedimientos de recuperación de los costes contra el operador o, cuando proceda, contra el tercero causante de los daños o la amenaza inminente de daños, dentro del plazo de cinco años a contar desde la más tardía de las fechas siguientes: la fecha en que se haya llevado a término la aplicación de las medidas o la fecha en que se haya identificado al operador o al tercero responsable.

6.4. Medidas financieras y aseguradoras.-

En líneas anteriores, quedó patente que el legislador comunitario había optado por primar la acción preventiva frente a la acción reparadora, ello en parte para evitar que en caso de insolvencia del operador el daño no pudiera ser reparado. Con idéntica finalidad, la Directiva 2004/35/CE prevé que los Estados miembros deben tomar medidas para animar a los operadores a utilizar seguros apropiados y otras formas de garantía financiera, y para fomentar el desarrollo, por parte de los operadores económicos, y financieros correspondientes, de mercados e instrumentos de garantía financiera, incluyendo mecanismos financieros en caso de insolvencia, con el fin de que los operadores puedan recurrir a garantías financieras para hacer frente a sus responsabilidades, previendo incluso para 2010 la constitución de un sistema de garantía financiera obligatoria armonizada.

7.- CONCLUSIONES

La Directiva 2004/35/CE de 21 de abril debe valorarse positivamente, dado que sienta las bases para una mayor y más adecuada protección de nuestro entorno, dado que establece una serie de sistemas de participación, prevención y reparación que, indudablemente, influirán a la hora de modificar las conductas que en la actualidad resultan perniciosas para el Medio Ambiente. No obstante, dista mucho de ser perfecta y hace aguas por los cuatro costados, por lo que requiere en primer lugar, para que alcance cierta eficacia, que los Estados Miembros se ocupen de transponer  y desarrollar a la perfección el contenido de la Directiva, a fin de reducir al mínimo las lagunas interpretativas y la indeterminación de conceptos de que adolece la misma. Es ahí donde surge uno de los principales inconvenientes de la Directiva, dado que se caracteriza por una unificación a la baja, lo que permite una diversidad de regulación en el espacio comunitario. Como apunta el catedrático de Derecho Administrativo, D. Jesús Jordano Fraga, la unificación a la baja resulta especialmente criticable en materia de daños ambientales, dada la alta probabilidad de producción de daños con efectos transfronterizos, y los agravios que pueden surgir como consecuencia de una posible exclusión de responsabilidad, de muy difícil justificación desde el prisma de la protección ambiental como valor en el sistema jurídico de la Unión, del principio de no discriminación e incluso del mercado único europeo. Coincidiendo también con Jordano Fraga, y como hemos puesto de manifiesto en líneas anteriores, se echa de menos una mayor concreción en la valoración de los daños medioambientales, y una mayor armonización en el régimen sancionador ambiental comunitario. Por otro lado, se constata el problema de la consideración de la naturaleza de la responsabilidad ambiental, si debe dirimirse en el ámbito civil o administrativo, o si por el contrario constituye un nuevo orden independiente, con las importantes repercusiones que ello tendría para el sistema judicial existente. Estas y otras cuestiones deberían aclararse antes de la entrada en vigor de la Directiva, para que no nazca innecesariamente lastrada, y que las normas que surjan a partir de la misma puedan ser realmente eficaces y de fácil aplicación. 

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