Colegiación:¿voluntaria u obligatoria?

1. El origen.
Ya el Tribunal había emitido un “Informe sobre el libre ejercicio de las profesiones, Propuesta para adecuar la normativa sobre las profesiones colegiadas al régimen de libre competencia vigente en España, Junio 1992” que dio origen a una importante modificación en la Ley de Colegios Profesionales. Después de afirmar que el sector servicios era importante en la economía española, detectaba que mientras la industria y la agricultura habían sido objeto de una profunda liberalización, con los servicios no había sucedido lo mismo y la libertad de comercio, la de prestación de servicios y la libertad de establecimiento no habían creado competencia. A juicio del Tribunal, una de las razones era que los extranjeros no hacían uso de esas libertades y otra, la más importante era que “una buena parte de los servicios está cerrada a la competencia por medio de normas legislativas o administrativas”. Y aquí aparecían los Colegios profesionales como los cancerberos.

Por esa época, ya OLIVENCIA había indicado que “Los Colegios profesionales deben replantearse su régimen jurídico en el marco del nuevo Derecho y adaptarse a las exigencias, para mantener lo mejor de su tradición (la deontología, velando por la honorabilidad y moralidad del ejercicio profesional) pero no inmiscuirse en el ámbito de la competencia económica con el signo de protección de intereses patrimoniales de sus miembros, contra la corriente histórica, que marcha en el sentido de la libre competencia y libre autonomía de la voluntad privada en la fijación de precios.”

2. Los Colegios Profesionales en la CE y en la Jurisprudencia del TC.
Los Colegios Profesionales están “constitucionalizados”, por primera vez en su historia desde la promulgación de la Constitución Española . En su artículo 36, disposición insertada dentro del Título I, Derechos y deberes fundamentales, Capítulo II, Derechos y libertades, Sección II, Derechos y deberes de los ciudadanos -ubicación sistemática discutible- dispone que será la ley la que regulará las que llama “peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales” y también el ejercicio de las profesiones tituladas. Exige que su estructura interna y su funcionamiento sean “democráticos”.

La Constitución no predetermina ni se pronuncia respecto de su naturaleza jurídica, admitiendo sin embargo la existencia de esas peculiaridades, distinguiéndolos de cualquier otra asociación y formulando reserva de ley para su regulación.

Al efectuar esa distinción, la Constitución vino a reconocer su tradición desgajándolos del régimen general que para las asociaciones prevé su artículo 22 porque, aunque siendo en cierto modo asociaciones, constituyen una especie dentro del género. El artículo 22, al interpretarse en relación con el artículo 36 no impide la existencia de asociaciones especiales con un especial tratamiento en razón de los fines que persiguen.

El Tribunal Constitucional, ya en 1989 -siguiendo lo que tenía declarado en sentencias anteriores, 23/1984 de 20 de febrero, 123/1987 de 15 de julio y 20/1988 de 18 de febrero- recogió en dos fundamentos la naturaleza jurídica de los Colegios al declarar “El artículo 36 de la C.E. no se refiere a la naturaleza jurídica de los Colegios Profesionales, manteniéndose por ello viva -y explicable- la preocupación de la doctrina en torno de aquélla. Puede afirmarse, sin embargo, que la inmensa mayoría se pronuncia en favor de una concepción mixta o bifronte que, partiendo de una base asociativa, nacida de la misma actividad profesional titulada (a esta se refieren casi todos los Colegios Profesionales), consideran los Colegios como corporaciones que cumplen a la vez fines públicos y privados…”

Agregando entonces que “Los Colegios Profesionales, en efecto, constituyen una típica especie de Corporación, reconocida por el Estado, dirigida no sólo a la consecución de fines estrictamente privados, lo que podría conseguirse con la simple asociación, sino esencialmente a garantizar que el ejercicio de la profesión -que constituye un servicio al común- se ajuste a las normas o reglas que aseguren tanto la eficacia como la eventual responsabilidad en tal ejercicio…”

La Constitución no prevé la obligatoriedad de la colegiación para el ejercicio de las profesiones. Es la ley la que lo hace. La norma fundamental sobre la que se basa hasta la fecha la organización y funcionamiento de los Colegios Profesionales, es la Ley 2/1974 de Ley 2/1.974 de 13 de febrero de Colegios Profesionales que con modificaciones rige aún.

La obligatoriedad no constituye, en principio, una vulneración del derecho de libertad de asociación que consagra la Constitución y así lo ha señalado el Tribunal Constitucional ni es tampoco un obstáculo para la libre elección de la profesión que consagra el artículo 35 y que la colegiación obligatoria es compatible con la asociación o sindicación para la defensa de sus intereses ya que no existe contradicción y sí complementación entre los artículos 22, 28 y 36 de la Constitución. Por último, también se ha declarado que es perfectamente compatible la colegiación obligatoria con la exigencia democrática de la estructura interna y funcionamiento de los Colegios.

Pero esa obligatoriedad no es consustancial con la existencia de los Colegios. No vale en sí sino en razón de la utilidad de los Colegios y no para sus afiliados sino para la sociedad entera como titulares de determinadas funciones públicas que desarrollan. Ya lo ha declarado así el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 1 de octubre de 1998 : “… la obligación de incorporación a un Colegio para el ejercicio de la profesión se justifica no en atención a los intereses de los profesionales, sino como garantía de los intereses de sus destinatarios…” y por eso, debe determinarse si concurre en cada caso “… la tutela de los fines públicos concurrentes en el ejercicio de las profesiones colegiadas que, con carácter general, se encomiendan a los Colegios Profesionales. Corresponde, pues, al legislador (…) determinar (…) en qué supuestos y condiciones (…) no haya de exigirse, por no ser la obligación que impone proporcionada al fin tutelado.” Y que “… la Constitución exige que sea el legislador quien deba determinar qué profesiones quedan fuera del principio general de libertad, valorando cuáles de esas profesiones requieren, por atender a los fines mencionados la incorporación a un Colegio Profesional, así como, en su caso, la importancia que al respecto haya de otorgar a la exigencia de una previa titulación para el ejercicio profesional. Así lo establece el artículo 36 C.E., al afirmar que «la ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas».” Porque “ En efecto, como hemos dicho, la exigencia de adscripción forzosa a un Colegio Profesional supone, de un lado, una limitación al principio general de libertad y, más en concreto, del libre ejercicio de la profesión y, de otro, una excepción a la regla general de libertad negativa de asociación que forma parte del contenido constitucionalmente protegido del artículo 22 C.E.”

El Tribunal Constitucional ordena al “…legislador, (que) al hacer uso de la habilitación que le confiere el artículo 36 C.E., deberá hacerlo de forma tal que restrinja lo menos posible y de modo justificado, tanto el derecho de asociación (artículo 22) como el de libre elección profesional y de oficio (artículo 35) y que al decidir, en cada caso concreto, la creación de un Colegio Profesional, haya de tener en cuenta que, al afectar la existencia de éste a los derechos fundamentales mencionados, sólo será constitucionalmente lícita cuando esté justificada por la necesidad de servir un interés público”.

La colegiación obligatoria -para que sea constitucionalmente posible- debe ser necesaria para ordenar la actividad profesional de los profesionales que deben colegiarse para garantizar el correcto desempeño de la profesión y, especialmente, los intereses de los que son los destinatarios de los servicios prestados por los profesionales. Por eso, el Tribunal Constitucional ha declarado que si la Administración Pública es la que asume directamente la tutela de los intereses concurrentes en la profesión, la colegiación no deviene obligatoria.

La jurisprudencia constitucional ha sentado un cuerpo de doctrina en diversas Sentencias que analizan la naturaleza jurídica de los Colegios profesionales, la colegiación obligatoria, los casos en que es constitucionalmente admisible, la reserva de ley para establecerla y sus relaciones con la libertad de asociación y el libre ejercicio de las profesiones. Ver cuadro anexo.

De esta doctrina, cabe destacar tres elementos fundamentales para el control de los órganos de la llamada “Administración corporativa” y su necesaria adscripción. En primer término, no puede afectar a la libertad de asociación en su sentido originario, o positivo el que el Tribunal Constitucional denomina “límite externo” La adscripción obligatoria a una corporación no puede importar la prohibición de asociarse libremente. En segundo término, el órgano en cuestión es una forma de agrupación social creada ex lege, y su adscripción forzosa, no puede ser una regla absoluta porque ello se opondría al Estado social y democrático de Derecho basado en el valor superior de la libertad según proclama el artículo 1.1 de la Constitución y que encuentra en el libre desarrollo de la personalidad el fundamento de su orden político, según dispone el artículo 10.1. Por último, la adscripción obligatoria es un “tratamiento excepcional respecto del principio de libertad» y, por eso, debe estar suficientemente justificado, en disposiciones constitucionales o en los fines de interés público que persigan estos entes y que existe al menos dificultad de conseguir esos fines sin recurrir a la colegiación o incorporación obligatoria.

La principal de todas las funciones colegiales es la depuración de la responsabilidad disciplinaria de sus miembros. Los Colegios Profesionales tienen asignadas estas misiones desde antiguo. Así lo ha declarado también el Tribunal Constitucional : “… las transgresiones de las normas de deontología profesional, constituyen, desde tiempo inmemorial y de manera regular, el presupuesto del ejercicio de las facultades disciplinarias más características de los Colegios profesionales.”

El procurar que los profesionales respeten la Deontología es la razón de ser de los Colegios de Abogados. Así lo declaró por unanimidad el Primer Congreso de la Abogacía Malagueña que se celebró en Málaga en 1994 : “La Deontología debe presidir toda la actuación profesional del Abogado y es razón de ser de nuestro Colegio. Se destinarán los medios precisos para que el cumplimiento de las normas deontológicas sea efectivo.”

3. Cuando surgen los Colegios Profesionales.
Los Colegios de Abogados surgen en Roma a partir del siglo IV de nuestra era. Ya que hay cierta unanimidad en estimar que la norma más antigua que se conoce y que evidencia la existencia de un Colegio de Abogados en la Constitución de Constantino del año 319. Si bien antes existían asociaciones gremiales en Roma, no es sino a partir del período postclásico el que se transforman en auténticos sindicatos oficiales dotados de una rigurosa normativa. El propio informe de la Comisión reconoce la antigüedad de los antecedentes de nuestros Colegios.

El Tribunal Supremo ha declarado que “… gravita sobre las Juntas de Gobierno de los Colegios el ejercicio de la potestad disciplinaria, delegada en los Colegios por el Estado para que, a través de la misma (sic), se depuren las responsabilidades en que puedan incurrir los Abogados en el ejercicio de su profesión. Todo ello tiene el objetivo final de proteger al justiciable frente a situaciones en las que pudiera causársele lesión como consecuencia de la actuación de los Abogados y obtener, en todo caso, una más recta y eficaz Administración de la Justicia”

Se puede, sin embargo, vivir sin colegiación obligatoria pero siempre que alguien se encargue de la depuración de la responsabilidad disciplinaria.

4. La Comisión Nacional de la Competencia. Otros países.
El problema que la Comisión Nacional de la Competencia detecta es la duplicidad de funciones -representación y regulación- que ostentan los Colegios funciones privadas y públicas, dicotomía que ha creado más de un problema y que describe el Tribunal Constitucional en su sentencia de 18 de febrero de 1988

La situación de los Colegios profesionales allí donde la colegiación no es obligatoria ofrece en la práctica una auténtica desnaturalización de estas instituciones que pasan a ser auténticos gremios desposeídos de funciones disciplinarias. Es el caso de Suecia y Noruega y en América, de México, Panamá o Chile . Estos Colegios siguen desempeñando funciones de corrección que se traducen en la imposición de sanciones consistentes en amonestaciones y suspensiones de la condición de colegiado que no tienen otro efecto que el meramente social, de decoro, cuando se da publicidad a esas sanciones. Desde el punto de vista jurídico, no tienen más trascendencia que la del de expulsión de un club social.

Pero ya no es pacífico el que los Colegios profesionales mantengan la exclusividad del rol de la autorregulación y como consecuencia la capacidad de sancionar al infractor. En el Reino Unido, por ejemplo, se ha despojado a la Law Society de sus facultades disciplinarias.

El fenómeno no es único. En Holanda un Comité especial ha recomendado al Gobierno que se constituya un órgano independiente de la NBA -Netherlands Bar Association- que estaría constituido por “expertos” designados por el Ministerio de Justicia. El NBA -que se ha opuesto decididamente al proyecto debido a que atenta contra la independencia de la profesión- quedaría confinada a una actividad de mero asesoramiento.

Igualmente, en la República de Irlanda, las autoridades de la competencia han elaborado un informe en febrero de 2005 en el que se recomienda la creación de una comisión independiente que asuma la regulación de los Abogados confinando a los Colegios de Abogados a la labor de representación de la profesión, considerando que las normas que hoy la regulan son buenas para la profesión y para los profesionales pero “no lo son tanto para los consumidores.”

Yo no soy partidario de lo que es obligatorio, por muy bueno que sea. Me gustaría, sólo por eso, que, como un desiderátum, la colegiación fuese voluntaria. Con todo, en estos tiempos que vivimos, de falta total de solidaridad y de -por qué no decirlo- falta de visión de futuro ya que parece que sólo importa el presente y lo inmediato, mucho me temo que si en España la colegiación fuese voluntaria, a poco andar desaparecerían los Colegios o quedarían confinados a unas especies de casinos provincianos donde se reunirían los viejos del lugar para contar hazañas y jugar a los naipes.

En la actual crisis del mundo de los valores donde parece que se han desdibujado totalmente los conceptos del bien y del mal transformándose en elementos relativos que varían en el tiempo y en el espacio resulta cuando menos paradójico que un colectivo profesional se imponga determinadas normas y se empeñe en su preservación, transmisión y aplicación práctica.

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