PremiumEl Blanqueo de Capitales y su prevención
El Blanqueo de Capitales y su prevención
(Imagen: E&J)
I.- Ampliación de las medidas de prevención por la ley 19/1993
Se han producido sin duda grandes novedades legislativas fundamentalmente de naturaleza extensiva. Y por supuesto, ni qué decir tiene, de carácter represivo. No deja de preocupar el tan cacareado principio de la pena necesaria, que en cuanto se señala, por cualquier ministro de las democracias de la Europea Comunitaria, salta por los aires, el principio también llamado de la fragmentariedad o de intervención mínima de la represión criminal, cuya negación implica la utilización del Derecho penal a modo de mágica panacea, que lo va a resolver todo y luego pues no resuelve nada o casi nada. Con anterioridad, era objeto de su inscripción en los tipos de blanqueo de capitales, ciertamente, aquellos que provenían del narcotráfico, bandas armadas / terrorismo y delincuencia organizada. Ahora, ha sido ampliado al dinero procedente de cualquier delito castigado con pena de prisión superior a tres años.
Asimismo, se amplía también el número de sujetos a los que se les puede aplicar dicha Ley: las personas físicas o jurídicas, de acuerdo con su singularidad, que ejerzan aquellas otras actividades profesionales o empresariales particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales. Se consideraran tales:
a. Los casinos de juego; b. Las actividades de promoción inmobiliaria, agencia, comisión o intermediación en la compraventa de inmuebles; c. Las personas físicas o jurídicas que actúen en el ejercicio de su profesión como auditores, contables externos o asesores fiscales; d. Los notarios, abogados y procuradores quedarán igualmente sujetos, cuando:
1. Participen en la concepción, realización o asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales; la gestión de fondos, valores u otros activos; la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores; la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fiducias («trust´´), sociedades o estructuras análogas, o
2. Actúen en nombre y por cuenta de clientes, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria; y
e. Las demás (sic) que, atendiendo a la utilización habitual de billetes u otros instrumentos al portador como medio de cobro, al alto valor unitario de los objetos o servicios ofrecidos, al emplazamiento de los establecimientos o a otras circunstancias relevantes, se determinen reglamentariamente.
Los empresarios y la persona jurídica y física y los profesionales mencionados, según la nueva regulación:
- Deberán recabar de los clientes información a fin de conocer la naturaleza de la actividad profesional o empresarial de los mismos;
b. Deberán examinar con atención toda operación compleja, inusual o que no tenga un propósito económico lícito o aparente;
c. Deberá establecerse una política expresa de admisión de clientes; y
d. Deberá comunicarse al SEPBLAC («Servicio Ejecutivo para la Prevención del Blanqueo de Capitales´´ del Banco de España) las operaciones que muestren una falta de correspondencia ostensible con la naturaleza, el volumen de actividad o los antecedentes.
Ver contenido íntegro de las obligaciones en cuadro 2 página-
Desde otra perspectiva, cuando los funcionarios y notarios descubran hechos que puedan constituir indicios o pruebas de blanqueo de capitales, deberán informar al SEPBLAC. Lo anterior es, sin perjuicio del secreto del protocolo notarial respecto a ciertos instrumentos públicos notariales.
La Administración Tributaria, por último, podrá pasar información al SEPBLAC. Pero, lo que no parece tan lógico, es que también suceda lo contrario: El SEPBLAC facilitara a la Administración Tributaria cuantos datos con trascendencia tributaria obtenga en el ejercicio de sus funciones, como ha sido censurado por S.Puig i Viladomiu de Moores Rowland C.S.,S.A.M.
(1.) No cabe la menor duda que la incorporación a España o mejor a su ordenamiento jurídico, de la citada Directiva 2001/97 va a suponer un gran cambio en el funcionamiento interno de muchas empresas y no sólo en el sector bancario, como ha sido expuesto por el citado letrado.
En cualquier caso, en determinadas profesiones liberales, como son específicamente los abogados lo que no puede hacer directiva alguna sea de la índole que sea, es menoscabar leyes centenarias ni la Constitución, ni leyes orgánicas posteriores, ni tampoco el vigente Código penal,
(2.) La revelación del secreto profesional por parte del abogado o del procurador es, sencillamente, un delito y muy grave por cierto, especialmente para la abogacía y su libre ejercicio. Por esa razón, en mi obra Fragmentos Penales I, ensayos Valencia 2002, páginas 126 a 131, explayé un muy duro alegato contra lo que entonces era un proyecto de directiva comunitaria, a la vista de la lectura de un despacho de la Agencia EFE del año 2000 en el que se afirmaba que la Unión Europea obligaba a abogados y notarios a comunicar hechos sobre blanqueos de dinero.
II.- Blanqueo de capitales versus secreto profesional del abogado
Todo cuanto expuse en dicho libro y en un anterior artículo publicado en el Diario ABC, el 7 de octubre del 2000, adquiere actualmente inusitada importancia. «Fórmula de compromiso´´ a la que aludió el entonces Vicepresidente del Gobierno Rodrigo Rato, pero que no era mas que una frase un tanto retórica, pues no se salva, a primera vista, y menos perfectamente, como decía el derechoñdeber y al secreto profesional, recogidos por la Constitución y la Ley Orgánica del Poder judicial y habría que añadir también por el vigente Código penal. Por esa razón, la reforma legislativa debe ser necesariamente concordante con los dos ordenamientos jurídicos más importantes para la ciudadanía, como son la Constitución de 1978 y el Código Penal de 1995-96, por no aludir a la venerable Ley de Enjuiciamiento Criminal, que también esta última debe ser de vez en cuando respetada. Y consecuentemente, habrá que exigir una conducta por parte de los profesionales del Derecho, abogados y procuradores, que debe estar inspirado subjetivamente por un animus socii y que, externamente, se objetive, de forma inequívoca, en orden al injusto enriquecimiento que pudiera comportar el blanqueo de dinero no fiscalizado, siempre de conformidad con los principios penales de una concepción avanzada del Derecho penal.
Si así no fuese, se encenderá un fuego que, difícilmente, podría extinguirse, al margen de que entraría en crisis la misma profesión de letrado en estos casos concreto. No conozco mucho cómo está la situación de las prácticas profesionales en otros países, sobre el particular. Pero, sí conozco y muy a fondo, la situación legal española más que secular. El abogado está sometido al mas rígido deber, incluso jurídico penal, del secreto más absoluto de todo aquello que haya conocido en el ejercicio de su profesión estando dispensado incluso de declarar como mero testigo, sea el delito que fuere desde el mas grave asesinato hasta las más leves (faltas) lesiones. Y no sólo en el ámbito jurídico penal, sino también en el fiscal, civil o laboral o contencioso administrativo. Si tiene sentido la profesión de abogado es por la «confianza´´ que, sin titubear, puede depositar el ciudadano si está dentro de un sistema democrático (Estado de Derecho). Por que si no fuese así y animados por extraños vericuetos, directivas y demás, al abogado lo convertiríamos o en un testigo de cargo o en un chivato delator, esto es, la antítesis de lo que debe ser un abogado en una democracia. Pero, claro es , si se entiende la democracia.
Es cierto que, como se ha expuesto, la lucha contra la delincuencia es una lucha de todos y no solo de la policía, aunque lo es fundamentalmente según mi opinión, de la policía y de los poderes represivos del Estado (Administración de Justicia). Pero, una cosa es luchar contra la delincuencia y otra muy distinta es negar el derecho a la libre y total defensa, derecho fundamental muy sobresaliente, según nuestra Constitución refrendado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo. La citada ley del 4 de julio del año 2003 aprobada en pleno apogeo de un gobierno de la derecha y publicada en el B.O.E. el mismo año con fecha 5 de julio del año 2003 debe ser interpretada y aplicada en consonancia con el orden jurídico fundamental de nuestro Estado de Derecho, como se ha constituido España desde 1978 por virtud del número 1 del Art. 1 de nuestra Constitución.
De manera que no cabe la menor negación de que el abogado esté sometido férreamente al secreto y que por exigencias del principio de «confianza esencial´´, eje diamantino de relación con sus clientes, debe deontológicamente creer a pie juntillas la explicación, sobre todo si son razonables, que le ofrezca su cliente, ya sean transacciones en gestión de fondos y de empresas etc. De lo contrario, se convertirá en un mero auxiliar de la policía, del Ministerio fiscal o del juez instructor pero nunca en un abogado. Nada más lejos del ejercicio libre de la abogacía que el letrado se convierta en un delator chivato, fiscal, policial o judicial. Entonces, según mi opinión, no actuaría como un abogado honesto o medianamente serio. Actuaría como un delincuente. El ejercicio de la abogacía no tiene más limite que el Código penal. No se solicita impunidad de ninguna clase, lo que sí se sugiere es que se sea respetuoso con el ordenamiento jurídico del Estado, pero con todo y no solo con las normas que sirven de soporte a las funciones represoras, o represivas de la delincuencia. Las garantías jurídicas son, precisamente, para los delincuentes. Los inocentes o los que nunca cometen delito solo se les puede garantizar, que no les preparen montajes, que no procesos, o artificios seudo procesales con base en un solitario segmento jurídico penal para obtener un castigo que entonces seria, y lo hemos visto en ocasiones, totalmente injusto y por tanto rayano en actividades delictivas. Y esto si que sería más grave e intolerable, todavía que reprimir o prevenir el llamado «blanqueo de capitales´´.
Cuadro 1 Definición de blanqueo de capitales
El párrafo 2 del artículo 1 de la ley19/1993 establece: A los efectos de la presente Ley se entenderá por blanqueo de capitales la adquisición, utilización, conversión o transmisión de bienes que proceden de alguna de las actividades delictivas enumeradas en el apartado anterior o de participación en las mismas, para ocultar o encubrir su origen o ayudar a la persona que haya participado en la actividad delictiva a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos, así como la ocultación o encubrimiento de su verdadera naturaleza, origen, localización, disposición, movimientos o de la propiedad o derechos sobre los mismos, aun cuando las actividades que las generen se desarrollen en el territorio de otro Estado.
Cuadro 2 Obligaciones fijadas en la ley 19/1993 de medidas de prevención del blanqueo de capitales.
La ley 19/2003 de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, modifica en su disposición adicional primera ciertos aspectos de la ley 19/1993. Entre otras modificaciones, se da nueva redacción a los apartados 1, 2, 4 y 7 y se adiciona un nuevo apartado 9 al artículo 3 relativo al contenido de las obligaciones que deben prestar los sujetos determinados en su artículo 2 para prevenir e impedir el blanqueo de capitales procedentes de cualquier tipo de participación delictiva en la comisión de un delito castigado con pena de prisión superior a tres años.
«Artículo 3. Obligaciones.
Los sujetos mencionados en el artículo precedente quedarán sometidos a las siguientes obligaciones:
1. Exigir, mediante la presentación de documento acreditativo, la identificación de sus clientes en el momento de entablar relaciones de negocio, así como de cuantas personas pretendan efectuar cualesquiera operaciones, salvo aquellas que queden exceptuadas reglamentariamente. Los requisitos para la identificación de los clientes que no hayan estado físicamente presentes en el momento del establecimiento de la relación de negocios o de la ejecución de operaciones se determinarán reglamentariamente.
Los sujetos obligados recabarán de sus clientes información a fin de conocer la naturaleza de su actividad profesional o empresarial. Asimismo, adoptarán medidas dirigidas a comprobar razonablemente la veracidad de dicha información.
Cuando existan indicios o certeza de que los clientes no actúan por cuenta propia, los sujetos obligados recabarán la información precisa a fin de conocer la identidad de las personas por cuenta de las cuales actúan.
Los sujetos obligados no estarán sometidos a las obligaciones de identificación establecidas en este apartado cuando su cliente sea una institución financiera domiciliada en el ámbito de la Unión Europea o en aquellos terceros Estados que, por establecer requisitos equivalentes a los de la legislación española, determine la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias.
2. Examinar con especial atención cualquier operación, con independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar particularmente vinculada al blanqueo de capitales procedentes de las actividades señaladas en el artículo 1. En particular, los sujetos obligados examinarán con especial atención toda operación compleja, inusual o que no tenga un propósito económico o lícito aparente, reseñando por escrito los resultados del examen.
3. Conservar durante un período mínimo de cinco años los documentos que acrediten adecuadamente la realización de las operaciones y la identidad de los sujetos que las hubieran realizado o que hubieran entablado relaciones de negocio con la entidad, cuando dicha identificación hubiera resultado preceptiva. Reglamentariamente podrá ampliarse el período mínimo de conservación de documentos al que se refiere este párrafo.
4. Colaborar con el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (en adelante, el Servicio Ejecutivo), y a tal fin:
a. Comunicarle, por iniciativa propia, cualquier hecho u operación respecto al que exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales procedentes de las actividades señaladas en el artículo 1. La comunicación la realizará, en principio, la persona o personas que los sujetos obligados hubieran designado de conformidad con los procedimientos a que se refiere el apartado 7 de este mismo artículo. Será dicha persona o personas las que comparecerán en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales en relación con datos recogidos en la comunicación o cualquier otra información complementaria que pueda referirse a aquélla.
Reglamentariamente se determinarán aquellos supuestos o transacciones específicas que deban ser objeto de comunicación al Servicio Ejecutivo en todo caso.
También se comunicarán las operaciones que muestren una falta de correspondencia ostensible con la naturaleza, volumen de actividad o antecedentes operativos de los clientes, siempre que en el examen especial previsto en el apartado 2 no se aprecie justificación económica, profesional o de negocio para la realización de las operaciones, en relación con las actividades señaladas en el artículo 1 de esta Ley.
b. Facilitar la información que el Servicio Ejecutivo requiera en el ejercicio de sus competencias.
No estarán sujetos a las obligaciones establecidas en este apartado 4 los auditores, contables externos, asesores fiscales, notarios, abogados y procuradores con respecto a la información que reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente, o desempeñar su misión de defender o representar a dicho cliente en procedimientos administrativos o judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procedimientos.
Los abogados y procuradores guardarán el deber de secreto profesional de conformidad con la legislación vigente.
5. Abstenerse de ejecutar cualquier operación de las señaladas en la letra a del apartado 4 precedente sin haber efectuado previamente la comunicación prevista en dicho apartado.
6. No revelar ni al cliente ni a terceros que se han transmitido informaciones al Servicio Ejecutivo con arreglo al apartado 4 anterior, o que se está examinando alguna operación por si pudiera estar vinculada al blanqueo de capitales.
7. Establecer procedimientos y órganos adecuados de control interno y de comunicación a fin de prevenir e impedir la realización de operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales. En particular, los sujetos obligados establecerán una política expresa de admisión de clientes.
La idoneidad de dichos procedimientos y órganos será supervisada por el Servicio Ejecutivo, que podrá proponer las medidas correctoras oportunas.
En todo caso, dichos procedimientos y órganos serán objeto de examen anual por un experto externo.
8. Adoptar las medidas oportunas para que los empleados de la entidad tengan conocimiento de las exigencias derivadas de esta Ley. Estas medidas incluirán la elaboración, con la participación de los representantes de los trabajadores, de planes de formación y cursos para empleados que les capaciten para detectar las operaciones que puedan estar relacionadas con el blanqueo de capitales y para conocer la manera de proceder en tales casos.
9. Declarar el origen, destino y tenencia de los fondos en los supuestos señalados en el apartado 4 del artículo 2 de esta Ley, en la forma y con las excepciones que reglamentariamente se determinen.
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