El derecho de información del socio en las anónimas y limitadas

Los suscriptores de Economist & Jurist tendrán demás un 10% de descuento en la inscripción del programa. (IMAGEN: ECONOMIST & JURIST)

1.- CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL.

A.- Antelación mínima de la convocatoria

Con evidente acierto, la doctrina incluye el deber de respetar el plazo de antelación mínima de la convocatoria como una manifestación del derecho de información del socio o accionista, ya que su finalidad es la de «procurar que el socio pueda obtener la información pertinente acerca de las cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse y reflexione detenidamente sobre el contenido del voto por emitir´´ (Resol. DGRN de 1-6-2000, entre muchas otras Sentencias y Resoluciones en idéntico sentido).

Cómputo del plazo

Los arts. 97 LSA y 46.3 LSL exigen que la antelación mínima sea de quince días. En cuanto al cómputo de tal plazo (o el mayor que se señalen los Estatutos sociales), se produjo un cambio de jurisprudencia (y doctrina de la DGRN) a partir de las SSTS de 29-3 y 21-11 de 1994. Desde entonces se entiende que el cómputo del plazo se ha de llevar a cabo teniendo en cuenta como día inicial el correspondiente al de publicación de la convocatoria social, excluyéndose el de celebración de la Junta, y ello: porque de la literalidad del art. 97 LSA se evidencia que resulta específicamente relevante la fecha de publicación del anuncio, pues desde entonces y sin esperar al día siguiente los socios están en situación de tiempo hábil para el ejercicio de los derechos que les otorga la Ley, tales como el de información (art. 112) o el de adoptar o preparar su representación (art. 106); porque el plazo legal y mínimo de los quince días anteriores surge de la misma publicación del acuerdo convocante, por lo que se identifica en su día inicial, incluyéndose éste por tanto en el cómputo, y porque no hay base legal con suficiente carga de influencia para imponer necesariamente que el cómputo deba ser desde el siguiente día a la publicación, mientras que cuando el legislador quiere que este efecto se produzca así lo establece expresamente, como sucede en el art. 303 LEC (antigua) y el art. 1130 CC, entre otros supuestos´´. (Resol. DGRN 1-6-2000, que expresamente declara dicha doctrina asimismo aplicable al art. 46.3 LSL.).

En el mismo sentido, STS de 23-12-1997, que aclara otra cuestión: los quince días deben contarse, exclusivamente, respecto de la primera convocatoria. Es decir, si entre la fecha del anuncio y la de la primera convocatoria median catorce días y la Junta se celebra en segunda convocatoria el día siguiente, la Junta debe entenderse mal convocada (en el mismo sentido, STS 29-3-1994) por no haberse respetado el plazo mínimo de 15 días.

La convocatoria por comunicación individual en las sociedades limitadas

Hemos citado el art. 46 LSL, precepto que plantea una importante duda no resuelta por la jurisprudencia ni por la DGRN: dicho artículo prevé dos posibles maneras de convocar la Junta de socios: la primera, mediante la publicación de anuncios en los diarios que establece (BORME y en uno de los de mayor circulación en la término municipal en que esté situado el domicilio social), sistema al que debe aplicable la doctrina referida; y, la segunda, consistente en

«cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro registro de socios´´.

En este caso, el apartado siguiente determina que el plazo de quince días

«se computará a partir de la fecha en que hubiere sido remitido el anuncio al último de ellos´´.

¿Qué sucederá cuando, habiéndose remitido correctamente, la convocatoria llegue, por motivos ajenos a la Sociedad y al socio, muy poco antes de la Junta, o el mismo día, o en otro posterior? Por ejemplo, por retraso o deficiencias en el funcionamiento del Servicio de Correos. ¿Prevalecerá el derecho de información del socio o la pura seguridad jurídica fruto del perfecto cumplimiento por la Sociedad de sus obligaciones al convocar?. Sólo tenemos una pista, y más relativa de lo que pueda parecer. La RDGRN de 10-1-2002, que se refiere a muchas cuestiones interesantes al respecto:

- La Junta de socios de determinada Sociedad Limitada se celebra el 27 de junio de 2000; las comunicaciones individuales anunciando a los socios la convocatoria se remiten el 12 del mismo mes, y son recibidas los días 14 y 15 siguientes.

- El Registrador Mercantil rechaza la inscripción del acuerdo adoptado por entender que entre la convocatoria y la Junta no median los quince días exigidos, ya que, a su entender, la inclusión en su cómputo del día de la publicación sólo vale para las Sociedades Anónimas: para las Limitadas «el art. 46.3 LSL exige que entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la Junta exista un plazo de, al menos quince días´´, por lo que el día inicial del cómputo debe ser el siguiente a la de la publicación o remisión del último anuncio individual. El Registrador, en su argumentación, añade lo siguiente: «Y, además, el plazo existente desde que el último socio recibe la notificación y la celebración de la Junta es de doce días -´´.

- La DGRN estima el recurso: a) en primer lugar, manifiesta que la doctrina establecida por el TS desde 1994 ñobligación de computar el día de publicación del anuncio como el primero de los quince- es aplicable a las Sociedades Limitadas, y así debe interpretarse el art. 46.3 de su Ley reguladora «toda vez que las diferencias entre el tenor de tal precepto y el homólogo de la LSA carecen de suficiente entidad para enervar los argumentos del TS (-); b) en segundo lugar, estima que ello es suficiente para revocar la nota de calificación

«sin que pueda mantenerse, como pretende el Registrador en su decisión recurrida que, a pesar de coincidir en el presente caso el día de la convocatoria y el de la remisión por correo del anuncio de la misma a todos los socios, deba excluirse del cómputo del plazo de quince días establecido en el art. 46.3 LSL tanto el día de la convocatoria como el de celebración de la Junta por el hecho de que el socio no podrá conocer la existencia de la convocatoria hasta la recepción del anuncio, y es que para los casos de convocatoria individual a cada socio, dicho precepto establece claramente que el plazo se computará a partir de la fecha en que hubiese sido remitido el anuncio al último de ellos, mientras que cuando el legislador quiere tener en cuenta la recepción del anuncio o una comunicación así lo establece expresamente (cfr. arts. 43.2, 31.3, inciso inicial, 75.2, este a sensu contrario, 81.1, 97.1, párr. 2º , 101 y 103.2 LSL)´´.

- Si afirmamos que se trata de una pista «relativa´´ no sólo es por no haber ninguna decisión jurisprudencial y tratarse de la única decisión de la DGRN al respecto, sino por la afirmación siguiente de la propia Resolución:

«A mayor abundamiento, no puede desconocerse que en este caso han asistido a la Junta todos los socios y que el acuerdo de cuya inscripción se trata, al ser de destitución como administrador de uno de tales socios, puede adoptarse aun cuando dicha separación no conste en el orden del día-´´.

La Resolución merece muchos comentarios y reflexiones. En todo caso, habrá que esperar, por tanto, nuevos pronunciamientos al respecto.

B.- Convocatoria por anuncios. Aviso personal

El problema se plantea con cierta frecuencia en casos de Compañías familiares o con pocos socios, cuyas juntas se «avisan´´ telefónica o personalmente. ¿Qué sucede si se convoca una Junta cumpliendo los requisitos formales (anuncios en prensa y BORME) exclusivamente?

La Sentencia de la Sección 15º de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13-9-2000 se enfrentó a un supuesto similar: se trata, como literalmente dice, de una «pequeña sociedad integrada por cuatro socios (dos matrimonios) y dedicada a la explotación de un taller de maquinaria. La actora aduce en su demanda que, contrariando el sistema seguido hasta entonces, el administrador «convocó una junta general para decidir sobre el cese y reelección del administrador único y el aumento del capital social y que, no obstante la publicación del anuncio, tanto el administrador como su cónyuge les ocultaron esa convocatoria a pesar de que se veían constantemente durante las ocho horas diarias que comprenden la jornada laboral de todos ellos en la sociedad M, S.A.´´, por lo que sólo acudieron aquéllos. La Audiencia, valorando el material probatorio y, especialmente, por destacar que «las alegaciones de los demandantes no merecen, por sí solas, mayor credibilidad que las del Administrador de la demandada´´, rechaza la petición de nulidad, reiterando, además, que ello exigiría una cumplida prueba de la infracción.

Ahora bien, y esto es lo que nos interesa, apelando a los principios de buena fe (que «no sólo actúa como límite al ejercicio de los derechos subjetivos sino también como fuente general de deberes de conducta y de prohibiciones´´) y la doctrina de los actos propios, determina que

«carecería de sentido negar la posibilidad de que, no obstante el cumplimiento de los requisitos legales o estatutarios sobre convocatoria de junta generales de accionistas, concurra un infracción del standard o modelo de comportamiento exigible a la sociedad o al administrador en tal coyuntura, en especial en aquellos casos en que el socio podía confiar, con fundamento, en el cumplimiento de algún requisito más que garantizara su conocimiento´´.

Fraude de ley. Abuso de Derecho

Puede que al dictar dicha Sentencia pesara en el ánimo de los Magistrados de la citada Sección la importante STS de 9-12-99 que, casando una suya anterior, decretó la validez de determinados acuerdos (de aprobación de cuentas, reelección de cargos, ampliación de capital y modificación y adaptación de Estatutos a la nueva legalidad) adoptados concurriendo las siguientes circunstancias relevantes: 1) todas las Juntas anteriores habían sido universales; 2) el socio recurrente (cuyo capital pasó, en virtud de dichos acuerdos, del 50 al 2í50 %) había requerido al otro socio (Administrador y titular del otro 50 % del capital social) para, de común acuerdo, convenir la fecha y lugar de celebración de la Junta; 3) se convoca la Junta sin responder al requerimiento y sin notificarlo al otro socio; 4) la falta de asistencia de éste por no haberse llegado a enterar de la celebración, según afirma; y 5) ambos únicos socios habían convivido durante años, unión de la que tuvieron dos hijos:

En primer lugar, el TS rechaza la acusación de fraude de ley principalmente (en lo que nos interesa) porque

«la supuesta norma de cobertura no sólo crea apariencia de legalidad, sino que da <<protección total>> al acto realizado (…) porque con la cobertura del art. 97 LSA se da preciso cumplimiento a las exigencias legales en este caso y no se elude o soslaya ningún otro precepto del ordenamiento jurídico, sin que quepa incluir en éste unas prácticas habituales, comportamientos usuales, o similares, ni siquiera un ordenamiento no contractual´´.

En segundo lugar, y en cuanto a la acusación de abuso de derecho y mala fe, la Sentencia asimismo la rechaza porque

«el soporte fáctico del supuesto que se enjuicia adolece de la solidez precisa para determinar la aplicación de los referidos preceptos (arts. 7 y 6.4 CC) (…) y ello tanto más si se tiene en cuenta el riesgo que podría engendrar para el funcionamiento de determinadas sociedades anónimas la generalización de exigencias más allá de la Ley y de las previsiones estatutarias. La fragilidad aludida resulta de que, aun partiendo de la base de que el señor S. no haya conocido la convocatoria de la Junta (la cual pudo haber conocido si hubiera estado vigilante de sus derechos, singularmente por el anuncio en el BORM), no cabe desconocer el cambio sustancial que, por las diversas vicisitudes ocurridas, se había producido en la relaciones de toda índole con la señora C., con la que en absoluto se daba ño mejor, mantenía- la situación de confianza existente en otro tiempo para esperar un comportamiento como el que se le pretende exigir, y especialmente cuando debía estar advertido de ello al no recibir contestación al requerimiento que había efectuado, y a cuya respuesta la requerida no estaba en modo alguno obligada´´.

La asimismo importante STS de 1-2-2001 casa la de la Audiencia Provincial de Málaga objeto de recurso: la actora reclama la nulidad de los acuerdos por haberse adoptado en Junta convocada siguiendo escrupulosamente el sistema legalmente previsto, pero si haber sido avisados personalmente los socios (se trata de una S.A. cuyo capital está dividido al 50 % entre dos matrimonios). El T.S. determina lo siguiente:

«Aun cuando el reducido ámbito societario en lo personal ñconcentración de las acciones por partes iguales en dos matrimonios- parece hacer proclive, además de fácil y aun conveniente, la convocatoria personal de los socios a las Juntas a celebrar, solamente una vez parece haber tenido lugar este medio de llamada, de propia voluntad y no por imposición estatutaria, sin más repetición para otras ocasiones por lo que únicamente el medio publicitario que se utilizó cumplió con la exigencia que hace aquel art. 97.1 y al hacerlo así ni se quebranta la Ley, ni a su amparo se comete fraude´´.

Con lo que, resuelve, no se privó a los afectados del derecho de información, ya que «ese derecho tuvieron oportunidad de ejercitarlo como consecuencia de la suficiente publicación de convocatoria´´, descartando haberse cometido abuso de derecho.

Como curiosidad, pero con clara trascendencia práctica, es oportuno citar también la STS de 3-4-2001, que asimismo estima el recurso de casación. El supuesto es el siguiente: un socio de determinada Sociedad Limitada impugna la celebración de la Junta (y, por tanto, sus acuerdos) porque, según denuncia, no ha sido convocado: la Audiencia de Valencia acoge su demanda porque se ha probado la remisión, y recepción, de carta certificada con acuse de recibo de la S.L. al socio demandante, pero no el contenido de la misma. El T.S., casando dicha Sentencia, determina que

«En el presente caso, la sentencia de instancia declara probada la recepción por el demandante de la carta certificada con acuse de recibo, remitida por la sociedad demandada; estima que no se ha probado que su contenido era la convocatoria a la Junta general; y deduce que esta falta de prueba la debe sufrir la sociedad demandada. Y en esto yerra e infringe el art. 1214 CC y, por ende, el 115 LSA. El hecho en que la demandante basa su acción es la falta de convocatoria; se ha probado que la Sociedad le remitió y ella recibió la carta certificada con acuse de recibo; dicha receptora no ha probado el contenido de lo que recibió; no ha probado la falta de convocatoria; no ha acreditado el hecho base de la acción ejercitada. Imputar esta falta de prueba a la sociedad demandada es invertir la carga de la prueba…´´.

(Doctrina es igualmente válida tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo art. 217 deroga y sustituye al 1214 CC).

Convocatoria prevista en los Estatutos

Un último apunte para cerrar este apartado, referente, de modo especial, a las Sociedades Limitadas: no debe confundirse el cumplimiento de los requisitos derivados de la buena fe con la posibilidad de alterar el sistema de convocatoria previsto en los Estatutos. La RDGRN de 29 de abril de 2000 afirma, terminantemente, y reiterando abundante jurisprudencia del TS, que el sistema estatutariamente previsto

«habrá de ser estrictamente observado, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (Resolución de 15 de octubre de 1998), de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los Estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia cualquiera que la haga, incluida por tanto la judicial´´.

Diario de mayor circulación

A este respecto, recordar también que el si el anuncio de convocatoria debe publicarse en el BORME y en un periódico, este debe ser diario, como literalmente dice el art. 97 LSA; no es admisible, por tanto, la publicación en un semanario o cualquier publicación con diferente periodicidad (STS 23-5-2001). En cuanto al requisito de tener que tratarse de uno de los de «mayor circulación´´ el TS exige flexibilidad en su interpretación:

«salvo casos concretos y singulares, permite (la LSA) su publicación en un periódico diario presente notoriamente en la práctica totalidad de todos los puntos de distribución de tales medios de comunicación social´´ (Sentencia recién citada).

(…)Ver Texto íntegro

...