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El derecho de información del socio en las sociedades de capital

El derecho de información del socio en las sociedades de capital

Por Juan de la Fuente. Socio de Garrigues

 

El derecho de información del socio es un derecho mínimo, inderogable e irrenunciable que aparece reconocido en el artículo 93 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”). Por consiguiente ni tan siquiera los Estatutos Sociales pueden restringir el derecho de información del socio respecto de lo establecido en la Ley.

El derecho de información del socio tiene una aplicación recurrente en muchas sociedades en las que existen determinadas luchas de poder.  En tales casos la mayoría puede llegar a adoptar una conducta opresora de la minoría.  Se dan así situaciones en las que dicha mayoría controla el órgano de administración y es retribuida por ello, al mismo tiempo que se niega al reparto de dividendos.  Incluso se pueden llegar a plantear aumentos de capital con la finalidad de diluir a la minoría, desincentivada para acudir a dicho aumento toda vez que la inversión no tendrá ningún retorno económico. En estas situaciones la mayoría se ve tentada de hacer valer esa condición para cerrar la puerta a la minoría a puestos en el órgano de administración, a cualquier relación laboral, y también, en lo que ahora nos ocupa, a la información societaria.

Pero por otro lado la minoría del capital en determinadas ocasiones esgrime sus derechos con el único objetivo de obstaculizar la marcha de la sociedad. Y en este contexto se llegan a producir peticiones injustificadas de información que van seguidas de impugnaciones de acuerdos sociales invocando como motivo, precisamente, el no haberse atendido dichas solicitudes.

Seguidamente vamos a analizar el derecho de información del socio en las sociedades de capital, particularmente en la Sociedad Anónima (“S.A.”) y en la Sociedad de Responsabilidad Limitada (“S.L.”).[1]

1.- Contenido del derecho de información

Aunque la regulación no es exactamente coincidente, el derecho de información de los socios, tanto de una S.L. como de una S.A., se traduce básicamente en lo siguiente.

–          Derecho de acceso, a partir de la convocatoria de la Junta General, a los documentos que van a ser sometidos a la aprobación en la Junta.

–          Derecho a que en la convocatoria de la Junta General se haga referencia a este derecho de acceso documental.

–          Posibilidad de solicitar informaciones o aclaraciones y hacer preguntas antes y durante la Junta General respecto de los puntos del orden del día.

El ejercicio del derecho antes de la Junta no impide su posterior ejercicio también durante la asamblea; tampoco la circunstancia de que las cuentas anuales estén auditadas, puesto que son los socios los que deben aprobar las cuentas.  De ahí la necesidad de que los socios estén debidamente informados, de primera mano.

En caso de peticiones previas a la Junta la contestación puede realizarse por la sociedad hasta el día de celebración de la Junta.  En el caso de la S.A. la petición previa debe hacerse con siete días de antelación al previsto para la celebración de la Junta; y si la solicitud se lleva a cabo durante la Junta, podrá contestarse en los siete días siguientes. [1]

En todo caso podrá denegarse la información por causa justificada, para proteger el interés social, salvo que la solicitud provenga de socios con el 25% del capital o un porcentaje superior.  La invocación del interés social debe hacerse en el momento en que se rechace la petición de información, ya sea antes o durante la Junta General.  En el caso de la S.A. sus Estatutos pueden establecer un porcentaje inferior al 25%, pero que sea superior al 5%.

–          En el caso de que la sociedad no esté obligada a auditarse, los socios titulares del 5% del capital pueden solicitar el nombramiento de auditor (artículo 265 LSC). Tras la aprobación de la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria, la petición no sólo se puede hacer al Registrador Mercantil sino también, a partir de dicha norma, al Juzgado de lo Mercantil.

–          Posibilidad de instar la celebración de Junta General si se dispone del 5% del capital y se realiza la petición por medio de requerimiento notarial (artículo 168 LSC).  Con la aprobación de la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria la solicitud se sigue pudiendo hacer en el Juzgado de lo Mercantil, pero también a partir de ahora ante el Registro Mercantil. [2]

Además, también lleva consigo el acceso a información relevante el propio hecho de que la sociedad debe publicar las cuentas anuales aprobadas mediante su depósito en el Registro Mercantil (artículos 279 a 284 LSC).  En caso de omisión de esta obligación puede llegar a producirse el cierre del Registro Mercantil así como la imposición de sanciones. Estas cuentas deben reflejar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la compañía, de manera que proporcionen una información real (artículo 254 LSC).

Existen algunas diferencias, no obstante, en el derecho de información según nos encontremos ante una S.L. o una S.A.

–          Conforme al artículo 272.3 LSC, los socios titulares de al menos el 5% del capital de una S.L. tienen derecho al examen en el domicilio social, asistidos por experto contable, de los documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales, lo que no es posible en el caso de una S.A..  Se trata, no obstante, de un derecho que puede ser excluido en los Estatutos Sociales de cualquier S.L.

–          Por su parte, en la S.A., los socios titulares del 5% pueden solicitar el complemento de la convocatoria de la Junta General, incluyendo nuevos puntos en el orden del día (artículo 172 LSC).  La petición debe hacerse en los cinco primeros días desde la convocatoria y el complemento ha de publicarse con 15 días de antelación a la reunión. [3]

2.- Requisitos del derecho de información

El derecho de información no es ilimitado, sino que: (i) su ejercicio debe guardar relación con el orden del día, (ii) debe llevarse a cabo en tiempo y forma, (ii) no puede ser contrario al interés social, y (iv) tampoco cabe un ejercicio abusivo del derecho. 

En cuanto a la necesidad de esta vinculación con el orden del día,[4] la cuestión es salvable si en dicho orden del día figura un apartado de “ruegos y preguntas”, ya que el mismo permitirá realizar preguntas diversas.  Además, como hemos visto, en caso de disponer de un 5% del capital podrá solicitarse la celebración de Junta General, y, en el caso de la S.A., pedir un complemento de la Junta con inclusión de nuevos puntos del orden del día.

En ambos casos -solicitud de Junta y complemento de Junta si se trata de S.A.- se ha admitido finalmente el debate de puntos del orden del día meramente informativos, que no finalizarán con ninguna votación concreta.

–          Respecto del complemento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2012 permite incluir puntos informativos, admitiendo así que el derecho de información es un fin en sí mismo.  En el caso concreto resuelto por la Sentencia la sociedad anónima demandada no publicó el complemento solicitado por socios titulares de más del 5% del capital, el cual contenía puntos del orden del día simplemente informativos. El Tribunal Supremo confirma la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra el 28 de julio de 2009, afirma que el derecho de información es autónomo, no sólo vinculado al derecho de voto, y una de sus finalidades es evitar la opacidad por parte de los administradores de la sociedad.

–          En cuanto a la solicitud de convocatoria de Junta General con asuntos sólo informativos citamos la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015. Los socios titulares del 48,79% del capital solicitaron la convocatoria de Junta General con determinados puntos del orden del día informativos que luego, sin embargo, no se debatieron. El Tribunal Supremo considera que se vulneró el derecho de información del socio y por ello revoca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 3 de mayo de 2013 que había entendido que sólo había que tener en cuenta puntos que conllevaran una concreta votación.

Por lo que respecta a un posible ejercicio abusivo del derecho de información, se trata de una materia muy casuística. Habrá de tenerse en cuenta el volumen de información solicitada, y el momento en que se realiza la misma, a los efectos de determinar si lo que se busca en realidad es entorpecer la marcha de la sociedad o preconstituir artificialmente un motivo de impugnación de los acuerdos sociales.

3.- Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el derecho de información

Por regla general durante años se ha considerado que el derecho de información del socio no le permitiría el acceso a más documentación que la que tiene derecho a obtener conforme a la propia ley, como pueden ser las cuentas anuales junto con, en su caso, el informe de gestión y el informe de auditoría. 

Ello implicaba que el socio podía realizar preguntas, pedir aclaraciones y demás explicaciones e informaciones, pero sin que ello le facultara para disponer de documentos adicionales a los efectos de comprobar la exactitud de la respuesta.  Ello a salvo, naturalmente, del derecho de la minoría titular del 5% de una S.L. de examinar la contabilidad soporte en el domicilio social.

Sin embargo en los últimos años se han dictado una serie de Sentencias por parte del Tribunal Supremo que acercan el régimen de la S.L. al de la S.A., puesto que, aunque en la Ley no se contempla para la S.A. el examen de la contabilidad en los términos del artículo 272 LSC, estas resoluciones admiten que, a resultas del ejercicio del derecho de información, se obtenga más documentación de la S.A.

Este derecho de acceso a cierta documentación de detalle de la S.A. se ha consagrado, bajo determinadas condiciones, en diferentes Sentencias del Tribunal Supremo, fundamentalmente a partir del año 2010, culminando esta corriente jurisprudencial con la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013.

La controversia versaba sobre los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales de 2006 y 2007 tomados en la Junta General de 16 de junio de 2008 de una sociedad de carácter familiar denominada Cementos Aliaga, S.A.  Un socio titular del 25% del capital había solicitado antes de la Junta abundante información contable, bancaria y fiscal de la compañía.  Disconforme con la información recibida, procedió a impugnar los acuerdos.  Su impugnación fue estimada en primera instancia, pero desestimada en apelación.  El Tribunal Supremo acogió finalmente el recurso del demandante y apreció la nulidad de los acuerdos sociales por vulneración del derecho de información del socio.

Es interesante el repaso que hace el Tribunal Supremo respecto de los requisitos del ejercicio del derecho de información: (i) relación con el orden del día, (ii) ejercicio en tiempo y forma, (iii) no contrariedad al interés social, y (iv) no ejercicio abusivo.

–          En cuanto a la relación con el orden del día, esta Sentencia es reseñable al aludir a que el derecho de información no está constreñido por el derecho de voto, sino que se trata de un derecho autónomo llamado también a controlar la gestión de la sociedad y a conocer en detalle la marcha de la compañía.  Ello se justifica en el carácter cerrado de la compañía, en cuya gestión no participaba el actor, así como en las dificultades de desinversión de éste, que potencian su derecho de información.

El objetivo de la información no es por lo tanto exclusivamente su utilización para la determinación del sentido del voto, sino el control de los deberes de diligencia, lealtad y fidelidad de los administradores. 

–          La Sentencia del Tribunal Supremo también destaca que el ejercicio del derecho de información debe producirse tempestivamente.  En el caso de la S.A., si es antes de la Junta, hasta los siete días anteriores a la celebración de la reunión.  Sin perjuicio de la posibilidad de ejercitar el derecho también durante la Junta.

–          Y en cuanto al interés social, el cual se puede invocar para denegar la información salvo que los peticionarios sean titulares del 25% del capital o más, es muy ilustrativo que el Tribunal Supremo indique que el mismo no puede confundirse ni tiene nada que ver con el posible interés de los administradores en esconder determinados aspectos de su gestión.

–          Por último, en el caso concreto se descartó que existiera un ejercicio abusivo del derecho, como habría sucedido en el caso de una petición indiscriminada de información, sin previo aviso, durante el transcurso de la propia Junta.  La petición se formuló antes de la Junta General con tiempo suficiente para que la documentación hubiera sido recopilada y facilitada. El Alto Tribunal sostiene que no era necesario reproducir la petición en este caso durante la Junta porque, al tratarse de una gran cantidad de información y documentación pendiente, no habría sido posible entregarla en dicho momento por la sociedad, la cual ya sabía con anterioridad de la solicitud del socio y no había atendido la misma.

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