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El derecho de preferencia en las ampliaciones de capital por compensación de créditos en las sociedades de responsabilidad limitada

El derecho de preferencia en las ampliaciones de capital por compensación de créditos en las sociedades de responsabilidad limitada

Ana Alonso. Abogada de Corporate de Pérez-Llorca

 

SUMARIO:

 

  1. El derecho de preferencia.

 

  1. Evolución de la regulación del derecho de preferencia en las ampliaciones de capital de las sociedades de responsabilidad limitada.

 

  1. Interpretación de la Dirección General de los Registros y del Notariado al régimen aplicable al derecho de preferencia en las ampliaciones de capital de las sociedades de responsabilidad limitada.

 

 

La regulación del derecho de preferencia en el ámbito de las ampliaciones de capital de las sociedades de responsabilidad limitada ha sufrido importantes modificaciones que han implicado una reducción de los supuestos en los que esté derecho puede ejercitarse

El derecho de preferencia es entendido por la doctrina y jurisprudencia como un derecho fundamental de los socios que tiene la finalidad de conciliar la búsqueda de nuevos recursos por parte de la sociedad con el porcentaje de participación de los socios en la misma. En este sentido, el derecho de preferencia busca proteger el porcentaje de participación de los socios, evitando que esta pueda resultar diluida  como consecuencia de la ejecución de una ampliación de capital.

 

La regulación del derecho de preferencia en las ampliaciones de capital en las sociedades de responsabilidad limitada ha sufrido modificaciones que han conllevado una reducción de los supuestos en los que se reconoce a los socios este derecho, lo que ha implicado importantes críticas por parte de un sector de la doctrina.

 

El artículo 75.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (vigente hasta el 1 de septiembre de 2010) (la “LSRL”) preveía una regulación amplia del derecho de preferencia de los socios en los supuestos de ampliaciones de capital con creación de nuevas participaciones y limitaba los supuestos de exclusión del derecho de preferencia a las ampliaciones de capital ejecutadas en el marco de una operación de absorción de otra sociedad o de todo o parte del patrimonio escindido de otra sociedad:

 

En los aumentos del capital con creación de nuevas participaciones sociales cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones proporcional al valor nominal de las que posea.

 

No habrá lugar a este derecho de preferencia cuando el aumento se deba a la absorción de otra sociedad o de todo o parte del patrimonio escindido de otra sociedad.”

 

De esta forma, de conformidad con el régimen previsto en la LSRL, el derecho de preferencia era reconocido a los socios tanto en los supuestos de ampliación de capital con cargo a aportaciones dinerarias, como de aportaciones no dinerarias o por compensación de créditos.

 

Así lo entendía la jurisprudencia que, aplicando el régimen previsto en la LSRL, ha venido reconociendo el derecho de preferencia en los supuestos de ampliación de capital por compensación de créditos en las sociedades de responsabilidad limitada, citando por todas la sentencia número 372/2012 de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª) de 26 de noviembre de 2012:

 

En los supuestos de ampliación de capital se discutía si el derecho de adquisición preferente era aplicable con independencia de que su contravalor consistiese o no en numerario o por el contrario sólo resultaba de aplicación en las ampliaciones de capital con cargo a aportaciones dinerarias (artículos 158.1 TRLSA (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) y 75.1 LSRL). Un sector mayoritario de nuestra doctrina consideró que el texto de la Ley era claro y se refería a cualesquiera aumentos de capital, con independencia de que su contravalor consistiese o no en numerario. De este modo, cualquiera que fuese el contravalor debía aplicarse el régimen general, lo que obliga a respetar el derecho de suscripción preferente, quedando no obstante a la decisión de la junta la supresión de este derecho previa propuesta al efecto con los requisitos contemplados en los artículos 159TRLSA y 76 LSRL.”

 

Posteriormente, la entrada en vigor de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (la “LME”), modificó el régimen del derecho de preferencia en las ampliaciones de capital en las sociedades anónimas. En la exposición de motivos de la LME se explicaba que la finalidad de la modificación respondía a la necesidad de adecuar el régimen del derecho de preferencia en las sociedades anónimas a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sala 1ª) de 18 de diciembre de 2008 (la “Sentencia del TJUE”) que se pronunció sobre el incumplimiento por parte de España de lo establecido en el artículo 29 de la Segunda Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976 (la “Segunda Directiva”).

 

No obstante lo anterior, la Sentencia del TJUE no versaba específicamente sobre el ámbito del derecho de preferencia en las ampliaciones de capital sino que obligaba al Estado español a reconocer la preferencia de los accionistas frente a los obligacionistas en los supuestos de ampliación de capital tanto por emisión de nuevas acciones con cargo a aportaciones dinerarias, como por emisión de nuevas obligaciones convertibles en acciones. Asimismo, a reconocer la posibilidad de que la Junta General de Accionistas suprimiese voluntariamente el derecho de preferencia de los accionistas sobre las nuevas obligaciones convertibles, tal y como establece el apartado segundo del artículo 29 de la Segunda Directiva. En consecuencia, la Sentencia del TJUE no obligaba al Estado español a limitar el ejercicio del derecho de preferencia a las ampliaciones de capital con cargo a aportaciones dinerarias.

 

En este sentido, se ha entendido que la limitación del derecho de preferencia responde más bien a la transposición del primer apartado del artículo 29 de la Segunda Directiva que establece que:

 

En todo aumento del capital suscrito por aportaciones dinerarias, las acciones deberán ofrecerse con preferencia a los accionistas en proporción a la parte del capital representado por sus acciones.”

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