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Error médico

Responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria

Por Jaime J. Rodríguez Cabrero. Área Jurídica Agencia Sanitaria Costa del Sol.

EN BREVE: Normalmente, cuando acudimos a una cita con el doctor no tenemos sensación de estar tratando con la administración pública. Al igual que cuando sucede si vamos a la universidad; o si visitamos un museo o monumento; la idea que tenemos, cuando vamos al médico, no es la de acudir a un edificio puramente administrativo, con su burocracia, sus formularios, sus ventanillas y sus interminables colas… Bueno, aunque esto último puede ser más similar, dependiendo de la eficiencia del hospital al que nos dirijamos.

Sin embargo, el paciente, o usuario de los servicios sanitarios, es el sujeto de una relación administrativa en la que, las reglas que rigen, poco tienen que ver con las que regulan las relaciones entre particulares. Y esto es importante, especialmente, desde el punto de vista de la responsabilidad patrimonial, dado que, por sus características, el servicio que se presta en los centros sanitarios públicos tiene un alto riesgo de acabar con un resultado no satisfactorio para el usuario y, por lo tanto, es muy susceptible que éste interponga reclamaciones fundamentadas en algún tipo de error médico.

Las normas que regulan el régimen de responsabilidad de esta actividad no difieren de las que rigen la responsabilidad patrimonial general. Sin embargo, existe una serie de peculiaridades en la prestación de servicios sanitarios que pueden plantear dudas jurídicas, tanto en la existencia, o no, de responsabilidad; como en el procedimiento para solicitar la indemnización correspondiente.

1.- ¿Cuándo puede existir responsabilidad administrativa en cuestiones de servicios sanitarios?

El punto de partida de toda reclamación administrativa es un resultado dañoso, o perjudicial para el administrado. En materia sanitaria, este resultado puede ser la ausencia de curación, una demora excesiva en la misma o la generación de un daño a partir de una situación en la que éste no era un resultado previsible.

Lo primero que debemos considerar son los distintos supuestos en que podemos solicitar la asistencia sanitaria de carácter público y gratuito. Para ello debemos acudir a los anexos del Real Decreto 1030/2006, debidamente actualizados. Allí es donde encontraremos la cartera de servicios mínima que han de prestar los distintos servicios de salud autonómicos a los ciudadanos. Es obligación de la administración autonómica prestar, con sus propios medios o mediante remisión a otros centros, los servicios sanitarios correspondientes a todo beneficiario que requiera cualquiera de estos servicios médicos catalogados. Deberemos tener en cuenta si la normativa autonómica establece servicios o derechos adicionales, los cuales serán igualmente exigibles.

En este punto debemos destacar el inciso que hace el artículo 2.4 de esta norma “siempre que exista indicación clínica y sanitaria para ello”. Por ello, no serán indemnizables supuestos en los que un usuario exija un tratamiento para el que no haya indicación clínica, por ejemplo, tratamientos demasiado agresivos para el cuadro que presenta, anestesias cuando no corresponde o el mantenimiento de un ingreso hospitalario cuando procede dar el alta al paciente.

-Lex artis, protocolos y errores médicos

Sin embargo, aunque la prestación del servicio sanitario se rige por normas administrativas, estas normas no regulan cuándo podemos considerar adecuada una actuación médica determinada. Como sabemos, para que exista responsabilidad patrimonial, el daño sufrido ha de ser consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios públicos. En la administración sanitaria, este funcionamiento anormal puede deberse a alguna de las siguientes causas: un diagnóstico tardío o incorrecto; la prescripción de un tratamiento inadecuado para la patología diagnosticada; o errores, o demoras, en la ejecución del tratamiento prescrito. En este último pueden inscribirse casos tan comunes como un error en la medicación administrada; o, tan mediáticos, como un cirujano que ha olvidado un instrumento en el abdomen de un paciente, situaciones que, pese a ser poco habituales, también ocurren en la vida real.

La existencia, o no, de responsabilidad, en estos casos, es complicada de dilucidar y, para encontrar la respuesta, no podemos acudir al derecho administrativo. Incluso las normas de derecho civil apenas tratan este tipo de temas. Debido a su enorme casuística, será en la jurisprudencia donde hallemos los criterios a aplicar en un caso concreto. Sin embargo, para evitar la inseguridad jurídica que esto supone, se ha ido creando una doctrina jurisprudencial de la que podemos obtener una serie de puntos a tener en cuenta.

Lo primero que debemos tener en cuenta es que los servicios médicos son una actividad de medios, en contraposición al concepto actividad de resultados. Esto supone que no se puede exigir, a quien los presta, la consecución del resultado deseado, sino que el prestatario debe poner todos los medios disponibles para conseguir el resultado. Por lo tanto, el hecho de que no obtengamos la curación, o el resultado deseado, no es, per se, causa de responsabilidad.

Cuando un paciente acude al médico presentando una patología o lesión, ésta causa un daño al paciente, el cuál tiene el deber de soportarla. La responsabilidad de la administración surgirá si se incumple el deber de ésta de poner todos los medios exigibles para evitarlo.

Como en toda actividad de medios, el problema es cómo valorar si se han utilizado los medios exigibles. Para ello, se debe acudir a la lex artis profesional, es decir, en el caso de la medicina, debemos determinar si la actuación del profesional en cuestión, se amolda a lo que la ciencia o la profesión médica consideran adecuado. En el caso del ámbito sanitario, disponemos de los llamados protocolos clínicos, que especifican y determinan en qué consiste la lex artis en un ámbito determinado. Pero además de estas pautas generales, el profesional sanitario debe valorar las circunstancias concretas del cuadro clínico: la mayor o menor gravedad del paciente, sus características físicas, edad, sexo, antecedentes y demás datos que hacen que cada paciente sea un caso único, no siempre subsumible en un supuesto previsto en los protocolos. Por ello que su actuación ha de estar guiada por una aplicación individual de las normas de la medicina, siguiendo su criterio profesional. Aún siendo muy similares, podemos considerar a la lex artis como un concepto más amplio que los protocolos ya que, en ocasiones, no ajustarse a éstos, puede significar cumplir con aquélla si la situación así lo requiere.

Como sabemos, la ciencia avanza muy rápidamente, además, frente a una situación concreta, pueden existir distintas actuaciones, todas ellas válidas y adecuadas. Los protocolos normalmente se recogen en documentos que indican lo que un profesional debe hacer en determinadas situaciones, en el ámbito de validez de esos protocolos. Aunque el resultado final no sea el esperado, en caso de que se cumplan sus indicaciones,  se considerará que el profesional ha atendido la lex artis profesional y, por tanto, ha cumplido con dicha obligación de medios.

Sin embargo, la medicina no es una ciencia exacta. Existen numerosos síntomas basados en apreciaciones del profesional, hay infinidad de casos excepcionales, o supuestos en los que, con los datos disponibles, se pueden aplicar distintos tratamientos, o diagnósticos, sin que a priori, se pueda determinar que uno es adecuado y el otro erróneo. Por ello hay que considerar que, aunque conforme avanza la asistencia se dispone de más datos, hay que valorar que cada decisión se ha tomado en unas circunstancias y en un momento determinado.

Mención especial merece la actividad de los servicios de urgencias. No podemos considerar que un profesional haya cometido un error médico con el diagnóstico o tratamiento, valorándolos según datos obtenidos posteriormente. En esta situación, se dispone de muy poca información y, en muchos casos, es el propio organismo del paciente el que no muestra, mediante síntomas, la verdadera magnitud de su patología. Por supuesto que existen protocolos a seguir en urgencias, pero la finalidad de estos servicios es realizar un diagnóstico de emergencia, evitando un daño inminente y, en su caso, derivando al paciente al servicio correspondiente. Sólo se podrá exigir responsabilidad patrimonial por error médico en caso de que haya un desvío de estos protocolos.

Por último, para considerar que un error médico da derecho a una indemnización, debe existir relación de causalidad entre aquél y el daño sufrido. En ocasiones se producen errores médicos que no tiene repercusión en el resultado final. Cualquier mínimo error, o una equivocación corregida a tiempo, no tienen por qué causar responsabilidad patrimonial si esto no ha supuesto un daño efectivo y con repercusión en el resultado, independientemente de que éste no sea el esperado.

Responsabilidad más allá de los errores médicos

Un problema habitual de los servicios sanitarios públicos son las largas listas de espera a que han de enfrentarse los usuarios de los mismos. Los centros públicos, en general, no pueden competir con el sector privado en este aspecto, sin embargo, la existencia de responsabilidad por este motivo es excepcional. Para que pueda reconocerse, la demora debe haber sido la causa efectiva del daño. Por ejemplo, un retraso injustificado en la fecha de una intervención que ha impedido que ésta se realice con éxito, sí sería indemnizable. No será indemnizable si dicha demora no ha influido en el resultado de la intervención. Para evitar estos problemas, los servicios de admisión cuentan con criterios por los que se otorga prioridad a los casos en los que el aspecto temporal puede causar mayores perjuicios. Dado que los recursos disponibles, son limitados, no podemos responsabilizar a los servicios sanitarios por las molestias que genera el período de espera en la atención sanitaria, salvo que ésta sea injustificada o se alargue, de forma anormal, más allá de lo admisible en la práctica habitual.

Por último, si bien, las normas administrativas no recogen en qué consiste una adecuada práctica clínica, sí que existen determinados aspectos formales que los profesionales sanitarios han de cumplir para garantizar, tanto el derecho a la salud, como otros derechos fundamentales de los usuarios. Entre ellos podemos destacar el derecho de información y de decisión del paciente ante cualquier actuación médica, o más bien, su plasmación por escrito, el llamado documento de consentimiento informado.

Según la Ley 41/2002, para la realización de determinadas actuaciones, es preciso que el paciente, además de ser adecuadamente informado, firme un documento escrito en el que se especifique que consiente el tratamiento propuesto, y conoce las complicaciones, riesgos y alternativas, entre otros datos que han de detallarse en el mismo. En ocasiones, los abogados del reclamante se aferran a la ausencia de este documento, o a errores en otros de los que conforman la historia clínica del paciente. Sin embargo, retomando la idea previa, para que este tipo de errores sean indemnizables, debe existir algún tipo de daño efectivo derivado del mismo. El tratamiento propuesto por los médicos suele ser adecuado para obtener la curación del paciente y los riesgos existen independientemente de que el paciente los conozca o no, por tanto, habría que demostrar qué tipo de daños se han derivado de la infracción. Sería admisible que se solicitara indemnización en intervenciones de tipo no curativo, por ejemplo de cirugía estética, si demostramos que, de haber conocido el riesgo, no habríamos consentido la intervención. Su ausencia también puede probar un daño efectivo en casos de índole moral, religiosa o ideológica, por ejemplo, un aborto para salvar la vida de la madre, o una intervención que, sin ser vital, requiera una transfusión de sangre y el paciente no haya sido informado de tal circunstancia.

Aún así, todos ellos no dejan de ser casos extremos, más aún si tenemos en cuenta que la Ley, excluye los casos de urgencia, no siendo obligatoria la firma de documento alguno para intervenir, sin que esto excluya el consentimiento verbal cuando el paciente esté en condiciones de prestarlo. En definitiva, aún en caso de que su ausencia sea indebida, es complicado que un error formal de este tipo, pueda tener como consecuencia un daño indemnizable, sin perjuicio de las responsabilidades de tipo disciplinario en que se puedan incurrir por incumplimiento de la normativa.

La misma regla podemos aplicar a la historia clínica, pero destacando que, por motivos obvios, es mucho más factible que un error en la historia clínica sí suponga una asistencia sanitaria deficitaria por falta de información entre los mismos profesionales que toman las decisiones.

2.- Procedimientos de reclamación

Una vez vistos los supuestos en los que se puede exigir responsabilidad patrimonial a la administración, es importante conocer cuáles son los pasos para hacerla efectiva. Dado que estamos hablando de administraciones públicas, no podemos interponer una demanda directamente, sino que hay que reclamar, en primer lugar, a la propia administración.

Vía Administrativa

La reclamación en vía administrativa inicia en un procedimiento que no difiere, en lo esencial de cualquier reclamación patrimonial a la administración. Su régimen general se encuentra en la Ley 30/1992 y se desarrolla en el RD 429/1993. Sin perjuicio de ello, cada administración pública tiene unas normas específicas sobre los distintos órganos competentes, informes a solicitar u otras cuestiones incidentales que pueden plantearse durante el procedimiento.

1.- Presentación de la reclamación 

Lo primero que hemos de tener en cuenta a la hora de iniciar un procedimiento de reclamación es cuál es la administración que ha prestado el servicio y cuál es el órgano competente para resolverla. Este órgano puede pertenecer a la misma administración o a otra distinta. Esto es importante porque, debido que a la multiplicación de administraciones públicas, actualmente, los servicios sanitarios suelen ser prestados por organismos autónomos, agencias públicas u otras administraciones públicas con personalidad jurídica independiente de la administración de la comunidad autónoma. Tomando como ejemplo el caso de Andalucía, la mayor parte de los centros sanitarios públicos no dependen de la administración general de la comunidad autónoma, sino del Servicio Andaluz de Salud (SAS), un organismo autónomo que constituye una administración independiente. Igualmente, se están creando numerosas agencias públicas, cuyo objeto es la gestión de varios hospitales públicos. Éstas cuentan con una personalidad jurídica diferenciada, tanto del SAS como de la Administración General de la Junta de Andalucía.

Otras comunidades han optado por diferentes fórmulas de descentralización, colaboración o gestión mixta. Por lo tanto, el primer dato a tener en cuenta es la administración a la que imputamos el daño sufrido. Podemos dirigir la reclamación al órgano competente de esta administración (normalmente será el Director Gerente o Director General), que en cualquier caso será la que instruirá el procedimiento; o al órgano competente para resolver la reclamación que, por motivos más políticos que administrativos, en ocasiones, es el Consejero de Salud de la comunidad autónoma, otorgando competencia para la resolución de un asunto a un órgano ajeno a la propia organización. La responsabilidad entre administraciones públicas es solidaria (artículo 18.3 del RD 429/1993), por lo tanto, en caso de que existan varias administraciones públicas implicadas, bastará con dirigirse a la prestataria del servicio, la cual instruirá el procedimiento de forma que exista una resolución única que abarque todas las cuestiones planteadas, previa audiencia de todas las participantes y sin perjuicio de que, en su caso, se repercuta el pago sobre la administración cuyo funcionamiento causó el daño.

El plazo para presentar la reclamación sigue la regla general de un año (artículo 142.5 de la Ley 30/1992) desde que tuvo lugar el servicio, desde que se produjo la curación o desde que pudieron fijarse secuelas definitivas. En vía administrativa, la reclamación ha de presentarla el propio administrado. No obstante, éste puede someterse a las reglas de representación válidas en derecho. En caso de que, por facilitar la tramitación al cliente, un letrado desee actuar en nombre de aquél, podrá hacerlo probando dicho apoderamiento, pero será considerado como un mero representante, no como un abogado defensor.

El escrito de iniciación sigue la estructura de una reclamación administrativa habitual, la cual es muy flexible al igual que todo el procedimiento administrativo. Su contenido mínimo se recoge en el artículo 6.1 del reglamento. Según éste: “se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante.” En caso de que falte alguno de los elementos esenciales, el instructor solicitará su subsanación al reclamante.

Uno de estos elementos fundamentales es la evaluación económica del perjuicio sufrido. Como sabemos, es muy complicado valorar un perjuicio consistente en un daño físico. Para ello, al igual que se hace en el ámbito civil, acudiremos  a la  resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, utilizada para valorar los daños en accidentes de tráfico. Esta tabla contiene indemnización por muerte, por lesiones permanentes (secuelas) o por días de hospitalización y baja. Sin embargo, para aplicar esta tabla, hay que recordar que estamos hablando de responsabilidad en el ámbito sanitario y, en consecuencia, el reclamante sufre una patología previa que ya de por sí, causa un perjuicio. Por ello, en caso de existir responsabilidad, sólo podremos reclamar aquélla que se derive del error médico, excluyendo la parte que se refiera a los perjuicios causados por la propia enfermedad causa de la asistencia sanitaria.

Para ilustrarlo con ejemplos podemos decir que si un paciente se somete a una intervención que implica cinco días de postoperatorio, que además deja una cicatriz permanente, y debido a un error médico, debe estar hospitalizado quince días con una cicatriz mayor, en caso de resultar probado el error médico, la indemnización habrá que calcularla sobre los diez días extra de hospitalización y la nueva cicatriz, en la parte que sea consecuencia de la nueva intervención, la infección o cualquiera que sea la causa del error. En otro ejemplo podemos describir una enfermedad con alto riesgo de muerte, por ejemplo un cáncer. Existe un error médico y el resultado es del fallecimiento del paciente. En caso de admitirse la responsabilidad, debemos valorar cual es el riesgo de muerte que estadísticamente tiene esa enfermedad en el estado de avance y condiciones de quien lo sufre. Por ejemplo, si la expectativa de curación del paciente en concreto era del 50%, la indemnización será reducida en esa proporción, porque el error médico tuvo un resultado mortal, pero el paciente tenía un 50% de posibilidades de morir, aún en el caso de que no existiera ningún error. No se indemniza el resultado de muerte, el cuál era probable que se produjera en cualquier caso, sino la disminución de la expectativa de curación del paciente.

Por último, para justificar la relación de causalidad entre el daño y el servicio sanitario, el elemento probatorio más contundente, será un dictamen médico firmado por un especialista que sustente nuestra postura, dado que los razonamientos médicos o los párrafos de literatura médica que puede aportar el reclamante, rara vez van a poder contradecir lo que un profesional realizó en unas circunstancias concretas. Dicho dictamen, además del error médico y la relación de causalidad deberá justificar la valoración económica del perjuicio sufrido determinando, según la mencionada resolución, los puntos de secuelas causados o días de baja que causó la defectuosa asistencia sanitaria por encima de lo que habría sido admisible en una asistencia adecuada.

2.- Instrucción del procedimiento y resolución (Capítulo 2 del RD 429/1993)

Independientemente de la documentación aportada, una vez iniciado el procedimiento, el instructor solicitará todo tipo de informes y dictámenes para determinar si la actuación de los profesionales fue adecuada a los protocolos y a la lex artis y se practicarán las pruebas admitidas. Normalmente, se suelen admitir todo tipo de alegaciones o documentos aportados por el reclamante en escritos posteriores a la iniciación. En función de la normativa autonómica, es habitual que uno de los últimos actos de la instrucción consista en un dictamen pericial en el que, un inspector médico o algún experto o perito independiente que analice todos los documentos obrantes y considere si existe algún error o práctica médica que haya sido causa del daño reclamado.

Puede que, de cualquiera de esos informes o documentos se deduzca que es obvio que se ha producido un error médico del cual ha resultado un daño. Por ello, se prevé que, en cualquier momento anterior al trámite de audiencia y a la vista de todas las actuaciones obrantes en el expediente, si el instructor entiende que son claras las causas del daño y su valoración, podrá reconducir el procedimiento a un procedimiento abreviado (Capítulo 3 del RD 429/1993) en el que, tras oír al interesado, le propondrá un acuerdo indemnizatorio. Del mismo modo, el reglamento también prevé una forma de terminación del procedimiento por medio de un acuerdo indemnizatorio similar (artículo 11.2 del RD 429/1993), sin necesidad de reconducción a procedimiento abreviado y con menos trámites que éste último. Durante el trámite de audiencia, será el reclamante quien pueda proponer acuerdo indemnizatorio a la administración.

Una vez finalizadas todas las actuaciones, se abrirá el trámite de audiencia (artículo 11 del Reglamento) en el que el instructor notificará al reclamante un listado con los documentos obrantes en el expediente, concediéndole un plazo para que solicite los que sean de su interés y realice las  alegaciones que considere oportunas. Tras ello, el instructor, valorando todo lo actuado, emitirá una propuesta de resolución para el órgano competente que, en caso de ser favorable al interesado incluirá una valoración económica del perjuicio causado.

Es posible que, con carácter previo, el consejo consultivo de la comunidad autónoma o, en su defecto, el Consejo de Estado haya de emitir un dictamen previo a la resolución si así lo requiere su normativa (artículo 12 del Reglamento). En caso de existir un consejo consultivo autonómico, su normativa establecerá en qué supuestos habrá de emitir dictamen. De no existir este órgano en la comunidad autónoma, será necesario recabar dictamen del Consejo de Estado si la reclamación supera los 50.000€ (artículo 142.3 de la Ley 30/1992).

Una vez realizados todos estos trámites, corresponde que el órgano competente, emita resolución determinando si existe o no responsabilidad y, en su caso, la cuantía de la misma. Este órgano, normalmente será el Consejero de Salud, el Consejero de Sanidad, o el Director del servicio autonómico de salud que gestione el centro sanitario en cuestión. El plazo de resolución es de seis meses desde la iniciación del procedimiento (artículo 13.3 del Reglamento). De no emitirse en este plazo, el silencio administrativo se entiende en sentido negativo.

Vía Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa)

En caso de no obtener un resultado acorde con los intereses del reclamante, hemos de acudir a la vía judicial, presentando una demanda frente a la resolución obtenida. Esta situación puede darse si se considera que no existe responsabilidad o si existiendo responsabilidad, la estimación del perjuicio causado no es acorde con nuestra valoración.

El plazo aplicable para interponer el recurso será el genérico de dos meses en caso de  resolución expresa, o de seis meses si la negativa es por silencio administrativo (artículo 42). Sin embargo, en caso de desestimación por silencio, la recomendación siempre ha de ser la de esperar a la resolución expresa, dado que la administración está obligada a emitir resolución. En ocasiones, aún con el retraso, el resultado podría ser positivo y, en cualquier caso, una vez notificada ésta, contaremos con un nuevo plazo de dos meses para su impugnación judicial. Si recurrimos un acto presunto y la sentencia judicial es desestimatoria, la resolución expresa, en caso de producirse, será en el mismo sentido.

En cuanto a la legitimación pasiva, recordar la idea apuntada anteriormente de que hay que demandar a la administración que efectivamente prestó el servicio sanitario, así como a la compañía aseguradora que deba asumir el pago de la indemnización, en caso de que sea estimada la demanda. Normalmente, en vía administrativa, si existe error en la administración a la que se dirige, esta misma remitirá la reclamación al órgano competente. Sin embargo, en vía contencioso administrativa, esto puede acarrear mayores problemas debido a la falta de legitimación pasiva de la administración demandada. Por ejemplo, la Sentencia de 5 de noviembre de 2009 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía desestima una demanda interpuesta contra el SAS, porque el hospital donde se prestó el servicio sanitario no dependía de éste organismo, sino de la Empresa Pública Sanitaria Hospital Alto Guadalquivir. En un procedimiento administrativo, no se exige al ciudadano que conozca el entramado burocrático de las distintas administraciones, pero, dado que el procedimiento judicial requiere asistencia letrada, en este ámbito, los requisitos formales de la legitimación pasiva son más exigentes.

Además, podemos hacer las consideraciones genéricas de cualquier procedimiento contencioso como que, al realizar la demanda, el demandante no está vinculado por la reclamación administrativa previa en aspectos como los razonamientos jurídicos, documentos, dictámenes periciales o testigos propuestos. Sin embargo, sí estaría vinculado con respecto a los hechos objeto de la reclamación y las pretensiones. Por lo demás, aún en el ámbito sanitario, el procedimiento judicial implica todas aquellas especialidades que las que hemos de tener en cuenta durante el procedimiento administrativo.

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