Cómo reclamo por hipotecas multidivisa

Por Antonio Valmaña Cabanes. Ceca Magán Abogados

Sumario:

-Caracterización del contrato

-Comercialización en España y problemática generada

-Naturaleza del contrato: ¿es un instrumento financiero?

1. Posición jurisprudencial
2. Análisis crítico

-Los términos del debate judicial

-Formulario

No hay productos bancarios buenos ni malos, sino productos que son adecuados o inadecuados para una determinada persona u operación. Por lo que se lee en prensa y lo que se considera de común conocimiento, puede parecer que la hipoteca multidivisa sea un claro ejemplo de producto malo, existiendo además sentencias que declaran su nulidad. Pero precisamente por eso es oportuno empezar con esa necesaria advertencia a eludir el maniqueísmo a la hora de estudiar una figura que, per se, no es buena ni es mala. Simplemente, habrá sido bien comercializada en algunos casos y no lo habría sido en otros.

1. Caracterización del contrato

La denominada hipoteca multidivisa es en realidad una combinación de los elementos propios de dos tipos de contrato. Por un lado, el tradicional contrato de préstamo garantizado con hipoteca; por el otro, un derivado financiero sobre divisas. No se trata de una agregación plena de ambas figuras, pero sí que podemos ver la hipoteca multidivisa como un modo de trasladar al mercado del préstamo el juego propio de la especulación con divisas. Un juego que, en su modalidad más natural, se articula con el denominado Currency Swap, consistente en “un instrumento derivado mediante el que dos contrapartidas acuerdan un intercambio de flujos consistente en el pago de intereses periódicos en una divisa por una de las partes a cambio de que la otra los pague en diferente divisa”[1]. La finalidad fundamental perseguida por el swap de divisas es que una de las partes (generalmente, una sociedad mercantil) que necesita una determinada divisa se beneficie de la facilidad de acceso a la misma que tiene la otra, que puede a su vez tener el interés inverso. Como puede verse, por tanto, el punto de partida está muy alejado de todo lo que tenga que ver con la adquisición de una vivienda, lo cual entendemos que resulta ya de por sí bastante elocuente: mediante la hipoteca multidivisa se introducen, en lo que originariamente es un préstamo, conceptos propios de una operación especulativa. Y con ello, igualmente, se introducen en contratos de financiación para consumidores los tintes propios del mercado financiero, entre los que destaca con especial preminencia el riesgo.

1. Comercialización en España y problemática generada.

Para comprender la llegada y comercialización de la hipoteca multidivisa en España es necesario situarse en el contexto en el que se produjo, retrocediendo para ello hasta los años 2006-2007, en plena fase de euforia económica, en el momento seguramente más álgido de la burbuja inmobiliaria. Nos situamos así en esa época en que, con facilidad y abundancia, las entidades financieras otorgaban crédito a unos compradores ávidos de adquirir el activo de moda, que era la vivienda[2]. Tal era el deseo de adquirir ese activo que la oferta, pese a crecer considerablemente, no lo hizo en la medida suficiente para absorber la demanda existente, lo que provocó el inevitable incremento de los precios[3]. Pero el incremento del coste no se debía sólo a la escalada de precios del mercado sino, también, al encarecimiento progresivo de la financiación bancaria, consecuencia directa de una subida constante del tipo de interés al que se referenciaban la mayoría de contratos, que era el Euribor. Por ello, el mercado demandaba que las entidades ofrecieran productos alternativos, lo más variados posible (hasta llegar a la idea de tailored services) a la hora de facilitar a sus clientes el acceso al crédito. De ahí que surgieran productos tales como la hipoteca inversa, la hipoteca con cuota creciente o la reunificación de deudas, entre otros[4]. Y fue ahí donde empezó a utilizarse en la concesión de préstamos hipotecarios a particulares un producto, la hipoteca multidivisa, concebido a priori para su uso por parte de empresas que actúan en el ámbito internacional[5] y que, por ello, debían tener presente en sus operaciones comerciales el impacto del cambio de divisas. El producto resultaba sin duda atractivo en ese momento porque, frente a la escalada alcista del Euribor, las entidades ofrecían la posibilidad de conceder las hipotecas en monedas que se encontraban en constante depreciación frente al Euro, como por ejemplo el yen japonés. Puesto que un euro valía cada día más yenes, si el cliente formalizaba su hipoteca en esta última divisa podía verse beneficiado de esa dinámica de depreciación, ya que cada vez necesitaría menos euros para devolver los yenes que el banco le había prestado. Algo que los expertos[6] entendían muy interesante para los particulares, si bien les advertían ya de que la situación podía cambiar en cualquier momento: “una determinada situación inicial no es garante de su perpetuidad futura, lo que supone que la variación de nuestra moneda al alza no está garantizada ni tampoco el nivel de tipos de interés establecido en el momento de la firma”. Así pues, si la moneda utilizada invertía su dinámica, pasando a ganar valor frente al Euro, el cliente podía incurrir en pérdidas. Y precisamente eso fue lo que ocurrió.

Cuando monedas tan utilizadas en estos contratos como el yen empezaron a revalorizarse, el prestatario se dio cuenta de que había hecho un mal negocio: cada vez necesitaba más euros para devolver los yenes que el banco le había prestado, así como también para pagar los intereses, con lo que el coste financiero de la operación resultaba mayor. De hecho, este incremento del coste llegó a suponer en muchos casos que el principal adeudado acabara siendo superior al que en su momento se había recibido, lo cual resulta contrario a la lógica propia del préstamo, como señalaba la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia 12/2016, de 19 de enero: “pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no sólo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo”. Y aunque esta situación sea a priori lícita, aunque sea consecuencia natural de los avatares del mercado de divisas, sólo será válida en la medida en que el cliente, a la hora de contratar su hipoteca, hubiera sido plenamente consciente –y hubiese sido debidamente informado- de que este escenario podía llegar a producirse.

2. Naturaleza del contrato: ¿es un instrumento financiero?

Que la hipoteca multidivisa sea considerada o no un instrumento financiero no es una cuestión baladí, porque de ello dependerá la normativa aplicable y, sobre todo, la necesidad de cumplir o no con los deberes de información que impone la Ley del Mercado de Valores (LMV), sobre la base de lo dispuesto por la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril (MiFID). Es bien sabido que la posición de los clientes de las entidades bancarias frente a éstas es fruto de una especial protección legal, sobre todo cuando tales clientes son además consumidores. Se trata de una protección que resulta natural, a la vista de la distinta posición de fuerza de uno y otro contratante, así como también a la vista de la inevitable asimetría informativa que los separa. Asimetría que se incrementa en el caso de las operaciones propias del mercado de valores, donde cabe proteger al cliente frente al intermediario profesional. De ahí que sea exigible a este último una especial diligencia a la hora de informar a su cliente, tanto de forma activa (know your merchandise) como incluso de forma pasiva (know your customer). Una diligencia que, en caso de no ser debidamente observada, puede conllevar la nulidad del contrato por error o vicio en el consentimiento[7].

1. Posición jurisprudencial.

La caracterización de la hipoteca multidivisa como instrumento financiero ha sido objeto de dos relevantes pronunciamientos judiciales, contradictorios entre sí, realizados durante el año 2015. El primero fue la Sentencia 323/2015, de 30 de junio, del Tribunal Supremo, que consideró que sí debían aplicarse las normas de la LMV sobre este tipo de contrato, al entender que era “un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera”. Es decir, al estar ligadas las obligaciones del prestatario a la evolución del mercado de divisas, el contrato deviene al menos en parte una operación especulativa que, como tal, está sujeta a un riesgo evidente y requiere de todas las garantías de información que introdujo la Directiva MiFID. En sentido contrario se manifestó, sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su Sentencia de 3 de diciembre de 2015 (asunto C-312/14), al considerar que “las operaciones de cambio que realiza una entidad de crédito en el marco de la ejecución de un contrato de préstamo denominado en divisas, como el controvertido en el litigio principal, no pueden calificarse de servicios de inversión”, de lo que deriva la no sujeción de dicha entidad a las normas de información de la citada Directiva. La discrepancia entre uno y otro pronunciamiento podemos encontrarla en la distinta caracterización que uno y otro Tribunal otorgan a las operaciones de cambio de divisa que se llevan a cabo durante el contrato. Así, para el TJUE, se trata de actos de mera administración, como pudieran ser también, por ejemplo, las operaciones aritméticas para la determinación del tipo de interés. Y es que entiende este Tribunal que lo que califica de “operación de futuros de venta de divisas” sólo tiene por objeto “la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber, las de pago de capital y de los vencimientos”. Por el contrario, para el Supremo, las operaciones de cambio de divisas suponen en sí mismas el núcleo de “los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar”, lo cual justifica que deban ser objeto de una información específica que, por su propia naturaleza, necesariamente tiene que ir más allá de la ordinaria de todo contrato de préstamo hipotecario, por cuanto el modo en que éste se articula excede, con mucho, de la dinámica que le resulta propia.

1. Análisis crítico.

De lo que acabamos de señalar, puede deducirse que la discrepancia jurisprudencial es fruto de qué se considere la esencia del contrato: si se parte de la premisa de que nos encontramos frente a un simple préstamo hipotecario, entre cuyas condiciones operativas se incluye un cambio de divisas, parecerá que debamos alinearnos con la tesis del TJUE; si consideramos, por el contrario, que nos encontramos frente a una operación especulativa en el mercado de divisas, utilizada para financiar una adquisición inmobiliaria, deberemos entonces alinearnos con la posición del Tribunal Supremo[8]. Puede parecer que hablemos de lo mismo porque, en definitiva, en ambos casos estamos refiriéndonos tanto al préstamo como al juego con divisas, lo cual nos devuelve a la idea antes expuesta de yuxtaposición de contratos, pero hay una diferencia notable según dónde se ponga el principal foco de atención. Y entendemos que, en el momento en que las reglas del derivado sobre divisas se trasladan al mercado de los préstamos hipotecarios, deben hacerlo acompañadas de los reforzados deberes de información y transparencia que son propios de los mercados de valores, por lo que consideramos más sólida –aunque sea sólo por un mero criterio de prudencia- la posición del Supremo. Sobre todo porque se aplica a un mercado a priori conservador, como es el del préstamo hipotecario, la dinámica de un mercado altamente especulativo y no regulado (Over the Counter), como es el de divisas[9].

Tampoco parece que el debate deba centrarse en el cumplimiento de una u otra normativa específica, aun cuando es obvio que las obligaciones de información introducidas con la trasposición de la Directiva MiFID establecen unas garantías reforzadas para el cliente. Pero lo relevante no es cumplir con ciertos requisitos (como entregar una oferta vinculante con todas las condiciones, por ejemplo), sino asegurarse de que la información transmitida por parte de la entidad sea una información de calidad[10], suficiente para que la toma de decisiones se haga sobre una base lo bastante sólida, tras haber recibido para ello una información “técnico-jurídica, simple, directa y eficaz”[11]. Información que, una vez recibida, exige del cliente, eso sí, un mínimo grado de análisis y de tutela de los propios intereses.

3. Los términos del debate judicial.

Retomando la idea que exponíamos al principio, en el sentido de que el problema no son las características intrínsecas del producto, sino las circunstancias extrínsecas de su contratación, resulta necesario centrar muy bien los términos del debate en la acción de nulidad de una cláusula multidivisa, poniendo el foco donde hay que ponerlo, esto es, en el proceso de contratación y nunca en el de ejecución: por un lado, porque el hecho de que el yen se haya revalorizado no es responsabilidad de la entidad bancaria[12]; por el otro, porque lo ocurrido tras la contratación no influyó en el proceso de formación de la voluntad, como es obvio, por lo que no puede ser objeto de debate[13].

En los pleitos promovidos por consumidores contra entidades bancarias, sea por la materia que sea, se observa a menudo una preocupante tendencia a la homogeneización, fruto seguramente de una interpretación abusiva de la protección que merece el consumidor y que, en cierto modo, ha hecho que tal protección se haya convertido en lo que podríamos ya denominar un “tópico jurídico”[14]. La homogeneización a la que nos referimos suele encontrarse ya en la demanda, que acostumbra a ser un texto tipo, y que en ocasiones se prolonga en la contestación, pensada también en términos muy generales. La consecuencia de ello es que el debate está totalmente descentrado: por un lado, porque el consumidor dedica buena parte de sus esfuerzos a criticar la pretendida maldad del producto; por el otro, porque el banco contesta defendiendo su bondad. Y con todo ello se olvida que el núcleo del debate nada tiene que ver con esa pretendida bondad o maldad del producto, sino con su adecuación al perfil del cliente, al objetivo perseguido y a la información suministrada. Algo para lo que, evidentemente, es necesario el estudio serio y profundo del caso que en concreto se esté abordando. Una interesante crítica de esta dinámica la encontramos en la Sentencia 22/2014, de 21 de enero, de la Audiencia Provincial de Barcelona, que explica que “incluso con contratos similares, las respuestas a dar pueden y deben ser diferentes, pues dada la acción ejercitada, ha de estudiarse caso por caso, si se da el error denunciado, lo que depende las más de las veces de la información y comercialización del producto y también de la condición del contratante, por lo que esta decisión no es extrapolable a otras personas que contrataran un préstamo de las mismas características”. Es necesario, por tanto, un análisis caso por caso que incida en las circunstancias particulares de cada uno porque, de lo contrario, se estarán siguiendo en paralelo toda una suerte de pleitos por lo que podríamos venir a considerar acciones colectivas impropias, es decir, acciones individuales que, en el fondo, son casi idénticas en sus planteamientos, al atacar un tipo de cláusula o de contrato en lugar de atacar una práctica comercializadora tal vez inadecuada.

Buena parte de las acciones por hipotecas multidivisa se basan en situaciones de vicio del consentimiento, por lo que es evidente que hay que atender mucho al perfil del cliente (a lo que la Directiva MiFID otorga gran importancia) y también a los objetivos que éste persigue con la contratación, así como a la información que la entidad bancaria le suministre. Y es que la suma de todos estos factores será la que determine, en última instancia, si la comercialización del producto fue correcta o no, en función de si se consiguió o no que el futuro prestatario conociera suficientemente los términos del contrato que se iba a suscribir, rompiendo o mitigando la asimetría informativa con una correcta aplicación del principio de transparencia[15]. La ausencia de garantías de conocimiento por parte del futuro contratante es la que lleva a la nulidad de la cláusula, como indica el Tribunal Supremo en su Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014: “el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación”. Algo que nuestros tribunales aplican de forma masiva[16].

Para evitar que se produzcan situaciones de consentimiento viciado, las entidades bancarias deben ser exquisitamente transparentes en la fase de formación del contrato. Es necesario no sólo que ofrezcan a sus clientes toda la información precisa sino, también, que se aseguren de que la misma es debidamente asimilada y comprendida, porque el deber de información es en su caso cualificado, formando parte de su ex artis, provocando la asunción de responsabilidades por culpa leve en caso de no observarlo[17]. En el concreto caso de la hipoteca multidivisa, el deber de información no se agota con decirle al cliente que se puede ahorrar unos euros si contrata el préstamo en yenes. Hay que advertirle también del riesgo que entraña la operación si el mercado de divisas invierte su tendencia. Y ni siquiera entonces está del todo cumplido el deber, sino que es necesario asegurarse de que visualiza (por ejemplo mediante cuadros de simulación de amortizaciones en escenarios cambiantes) cuáles pueden ser las distintas situaciones en que puede llegar a encontrarse. Asimismo, es preciso tener en cuenta cuál es el perfil del prestatario, puesto que de ello acabarán dependiendo dos elementos clave: por un lado, la mayor o menor necesidad de explicaciones por parte de la entidad para asegurar la comprensión del producto; por el otro, el mayor o menor grado de adecuación del producto a la finalidad y a las expectativas que el prestatario se haya generado. A modo de ejemplo, una hipoteca multidivisa puede no ser un producto adecuado para un chapista mecánico que quiere comprarse una vivienda (así se entiende en la SAP Barcelona 12/2016, de 19 de enero) y, en cambio, sí puede serlo para un abogado, administrador de varias sociedades mercantiles, que manifestara su voluntad expresa de jugar con las divisas (como apreció la SAP Madrid 259/2013, de 17 de julio). Al primero se le considera una persona con escasos conocimientos de la dinámica del contrato y con un perfil conservador (para el que difícilmente será adecuado un producto especulativo con riesgo de pérdidas), mientras que al segundo se le presumen conocimientos suficientes en materia de contratación y, por ello, se prima su autonomía de la voluntad: no hay inconveniente en que asuma riesgos si es consciente de ello. Y es que si el cliente ha entendido el mecanismo del contrato y ha decidido libremente suscribirlo, nada hay que objetar a su validez[18].

4. Conclusiones.

Las entidades bancarias dedican buena parte de sus esfuerzos al diseño de productos que puedan responder a necesidades que plantee el mercado, para lo que yuxtaponen en ocasiones tipos distintos de contrato. Surgen así productos híbridos como el leasing, que toma ideas del préstamo e ideas del arrendamiento, con la finalidad de que el cliente que así lo desee pueda financiar por ejemplo la adquisición de un vehículo. Este tipo de productos pueden ser muy positivos, en la medida en que ofrecen alternativas para demandas concretas del público, aunque pueden ser también peligrosos, en la medida en que trasladen a un mercado las reglas de otro. Y aquí es precisamente donde radica el problema de las hipotecas multidivisa. En un contexto en que el mercado hipotecario precisaba de nuevos productos que ofrecieran alternativas frente a la escalada del Euribor, la hipoteca multidivisa apareció como una buena opción, sobre todo cuando se valía de monedas de países con tipos más bajos. Sin embargo, como producto especulativo que era, importaba al mercado del préstamo hipotecario determinados riesgos inherentes al mercado de divisas y, como se ha visto a la postre, no siempre los consumidores que lo contrataron eran suficientemente conscientes de ello.

La cláusula multidivisa es hoy materia de litigiosidad recurrente entre entidades y clientes, existiendo pronunciamientos judiciales que declaran su nulidad y otros que la consideran válida, lo cual no debe extrañar porque, per se, la cláusula no es en modo alguno ilícita. Lo que conviene analizar es el modo en que se produjo la contratación, a fin de poder valorar si el cliente comprendió lo que la entidad le proponía o si, por el contrario, el consentimiento no se formó de manera correcta. No deben existir, por tanto, pleitos acerca de la cláusula en sí misma, sino pleitos acerca del modo en que se comercializó, porque es ahí donde radica lo esencial de cara a determinar su validez o su nulidad. Y es que la clave no está en el qué, sino en el quién, el para qué y el cómo.

[1] KNOP, R.: Manual de instrumentos derivados, Ediciones Empresa Global, Madrid, 2009, pág. 233.

[2] PÉREZ RAMÍREZ, J.: “Crisis financiera: fallos de control y de vigilancia”, en RECALDE CASTELLS, A. et al: Crisis y reforma del sistema financiero, Thomson Reuters, Cizur Menor, 2014, pág. 35.

[3] BERNARDOS DOMÍNGUEZ, G.: “Creación y destrucción de la burbuja inmobiliaria en España”, en ICE, núm. 850/2009, pág. 24.

[4] BLANCO  HERNÁNDEZ, T.: “Una aproximación a la hipoteca multidivisas”, en Anuario Jurídico y Económico Escurialense, núm. 50/2007, págs. 639-641.

[5] NAVAS, J.J.: Hipoteca multidivisa, Thomson Reuters, Cizur Menor, 2015, pág. 13.

[6] BLANCO HERNÁNDEZ, T.: “Una aproximación a…”, ob. cit., pág. 658-659.

[7] ZUNZUNEGUI, F.: “Negociación de swaps por cuenta propia”, en ZUNZUNEGUI, F. (dir.): Derecho bancario y bursátil, 2ª edic., Colex, Madrid, 2012, pág. 654.

[8] Así lo entiende también la SAP Valladolid 205/2016, de 30 de junio, para la que la aparente contradicción entre TS y TJUE debe resolverse a favor del primero, por ser el “competente para interpretar la legislación española”. Por lo tanto, cabe seguir su criterio y aplicar a la hipoteca multidivisa la LMV.

[9] NAVAS, J.I.: Hipoteca multidivisa, ob. cit., pág. 44.

[10] SAP Toledo 89/2915, de 26 de marzo.

[11] FERRANDO VILLALBA, L.: “Anulación de los contratos de swap por defectuosa información al cliente”, en AAVV: Estudios de Derecho del mercado financiero, Universitat de València, Valencia, 2010, pág. 375.

[12] SAP Barcelona 22/2014, de 21 de enero.

[13] SAP Madrid 483/2013, de 18 de noviembre.

[14] PASQUAU LIAÑO, M.: “De la protección del consumidor a la reforma del derecho común de la contratación”, en AÑOVEROS TERRADAS, B./LLEBARÍA SAMPER, S. (coords.): El contrato: apuntes para una revisión, Thomson Reuters, Cizur Menor, 2016, pág. 267.

[15] ROJO ÁLVAREZ, C.: “La ordenación de las entidades de crédito conforme a la legislación del mercado de valores: consecuencias del principio de homogeneidad operativa”, en PULGAR EZQUERRA, J. (dir.): Tendencias actuales en torno al mercado del crédito, Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 250-251.

[16] Se declara la nulidad por deficiente información, entre otras, en las SSAP Madrid 154/2016, 20 de abril; Burgos 144/2016, de 5 de abril; Madrid 106/2016, de 28 de marzo; Barcelona 397/2015, de 18 de septiembre; Girona 188/2015, de 13 de julio; Lugo 437/2012, de 5 de julio; o Baleares 122/2011, de 5 de abril de 2012.

[17] ZUNZUNEGUI, F.: “Negociación de swaps…”, ob. cit., pág. 656.

[18] Así lo entienden, entre otras, las resoluciones siguientes: SSAP Madrid 182/2016, de 31 de marzo; Madrid, 291/2015, de 22 de julio; Asturias 37/2014, de 10 de febrero; Madrid 273/2013, de 17 de julio; o SAP Santa Cruz de Tenerife 46/2013, de 30 de enero.

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

DON ………………, Procurador de los Tribunales y de Don JORGE, cuya representación acredito mediante la escritura de poder general para pleitos, que acompaño a este escrito, ante este Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho,

DIGO

Que vengo a formular mediante el presente escrito DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO contra BANCO, provisto de C.I.F. ………….., y con domicilio en ……………, de conformidad con el artículo 399 y siguientes de la LEC y sobre la base de los siguientes,

HECHOS

PRIMERO. Relación contractual entre las partes.

La relación contractual entre las partes que genera la presente controversia se originó cuando, en fecha ………….., suscribieron ambas el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que aportamos como Documento número Uno. Mediante este contrato, BANCO concedió a Don JORGE un préstamo por importe de 15.000.000 yenes japoneses, cuyo contravalor era 90.000 €. Una suma que el prestatario debía devolver en un total de 360 cuotas mensuales. Asimismo, la escritura pública recogió también la constitución de una garantía hipotecaria, que recayó sobre la vivienda del actor. Don JORGE acudió a la oficina del BANCO, con la que siempre había trabajado y con la que tenía una gran confianza, para solicitar la financiación que precisaba para la adquisición de la vivienda. El director le explicó que disponía de una nueva modalidad de hipoteca con la que pagaría una cuota inferior a la que ofrecían otras entidades. Y ante una oferta así, realizada por una persona en quien confiaba, mi mandante accedió a la operación.

SEGUNDO. Hipoteca multidivisa. Perjuicio irrogado al actor.

El contrato formalizado entre Don JORGE y BANCO revistió forma de préstamo hipotecario cuyo capital principal estaba realizado en yenes, lo cual se conoce como hipoteca multidivisa o, como en el propio contrato se indica (Cláusula Primera), “préstamo multidivisa”. Lo que esto viene a significar, a efectos prácticos, es que las partes convinieron que el préstamo se realizara en una concreta divisa extranjera, en este caso el Yen Japonés (JPY), si bien los pagos que Don JORGE debería hacer en las cuotas de devolución del préstamo se efectuarían siempre en otra divisa, como es el Euro (€). Esto implica que cada vez que el prestatario paga una cuota, se debe hacer la conversión del capital y de los intereses, expresados ambos en yenes, a euros. Y en función de la fluctuación del mercado de divisas, puede que el prestatario se beneficie o puede que se vea perjudicado.

El problema con el que se ha encontrado Don JORGE, por un riesgo del que no fue advertido por parte de BANCO, es que el valor del yen frente al euro ha crecido de forma considerable desde que se celebró el contrato y, en realidad, el tipo aplicado en esa fecha podemos considerarlo prácticamente el máximo que se ha producido desde entonces. Así lo revela la serie histórica de tipos de cambio que aportamos como Documento número Dos. Esta serie histórica permite observar que la tendencia del yen frente al euro ha sido de progresivo fortalecimiento, de forma que cada vez es necesario que Don JORGE  pague más euros para poder devolver los yenes que en su momento recibió. En el caso concreto de Don JORGE, el efecto de esto se observa en el la relación de cuotas pagadas que aportamos como Documento número Tres. Se puede observar que, en esa fecha, el principal amortizado era muy inferior al que se habría amortizado con una hipoteca estándar, es decir, con una hipoteca referenciada al Euribor y con el diferencial que el mercado ofrecía en el momento de la celebración del contrato. Así se observa si comparamos la relación de cuotas pagadas con el cuadro de amortización, simulado respecto a esas condiciones de contraste, que aportamos como Documento número Cuatro. Esa diferencia de amortización supone un perjuicio muy grave para Don JORGE.

TERCERO. Perfil del actor. Consumidor sin experiencia financiera.

Es evidente, por lo expuesto en el Hecho anterior, que para Don JORGE resultó perjudicial contratar una hipoteca multidivisa. Pero ese perjuicio no justifica per se la declaración de nulidad que se ejerce en la presente demanda, sino que dicha nulidad reposa en el modo en que la entidad bancaria le vendió ese contrato, por cuanto no se cumplieron las obligaciones mínimas exigibles de información, por cuanto se le indujo al error mediante manifestaciones interesadas y por cuanto, además, Don JORGE tenía unos intereses y un perfil que harían totalmente desaconsejable, para él, contratar este producto.

Por lo que respecta a las obligaciones de información que BANCO debió observar, es necesario apuntar lo siguiente:

1. No se hizo entrega de la preceptiva oferta vinculante, exigida por la Orden Ministerial 5 de mayo de 1994, vigente en el momento de la contratación.
2. No se ofreció información alguna a Don JORGE sobre cuál era la evolución previsible en el tipo de cambio entre yenes y euros a pesar de que, por su propia actividad, la entidad bancaria debía disponer de datos y proyecciones a este respecto.
3. Se indujo al error a Don JORGE. Y es que verbalmente se le hizo especial hincapié en el hecho de que su cuota mensual sería inferior por el mero hecho de que el préstamo estuviese pactado en yenes, aunque sin advertirle de la posibilidad de que, en función de los tipos de cambio, esa situación podía invertirse.

Asimismo, por lo que respecta al perfil de Don JORGE, es necesario hacer especial hincapié en los siguientes elementos:

1. Actuó en el contrato como un consumidor. Su finalidad al contratar el préstamo era el pago de su vivienda, como acreditamos con la escritura de compraventa, realizada en unidad de acto, que aportamos como Documento número Cinco.
2. La profesión de Don JORGE es ………………, por lo que ni su formación ni experiencia tiene nada que ver con el mundo de las finanzas.
3. Don JORGE es un cliente bancario conservador, que dispone únicamente de los productos más habituales y que no ha contratado ninguno –al margen del préstamo hipotecario aquí controvertido- que entrañe operaciones especulativas o de riesgo.

CUARTO. Reclamación extrajudicial.

Ante la situación de grave perjuicio que le provocaba el mecanismo de su contrato, Don JORGE solicitó al BANCO que le ofreciera una solución. Tras comentarlo infructuosamente con el director de su oficina, remitió finalmente la reclamación que aportamos como Documento número Seis, que no obtuvo respuesta, por lo que nos hemos visto obligados a acudir finalmente a la tutela de los tribunales.

A los Hechos descritos, les son aplicables los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. Jurisdicción competente.

Es competente para conocer la presente controversia el Juzgado al que me dirijo, de conformidad con el artículo 85.1 de la LOPJ. Por lo que respecta a la competencia territorial, le corresponde a este Juzgado de conformidad con el artículo 52.1.14º de la LEC, que señala que serán competentes para los procesos sobre condiciones generales de la contratación los Juzgados del domicilio del demandante.

1. Procedimiento.

El litigio deberá seguir el cauce del proceso ordinario, según el artículo 249.1.5º de la LEC, por cuanto las cláusula multidivisa es una condición general de la contratación.

III. Fundamentos de Derecho material.

Mi representado ostentaba en la firma del contrato de la condición de consumidor y, por ello, debe recibir la protección que el artículo 60 del Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGDCU. En atención al mismo, BANCO estaba obligado a informar del mecanismo del contrato a mi representado, lo cual no cumplió, a pesar de tener un deber reforzado de ello, tal y como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de febrero de 2003:

“El sistema bancario español ha de garantizar a los clientes de entidades de crédito una adecuada transparencia, ofreciendo a cada cliente una información más personalizada, más allá de lo que la normativa exige, con lo que se trata de ofertar a cada cliente los productos financieros según sus necesidades y perfil de riesgo”.

Esta falta de información provoca un vicio del consentimiento en Don JORGE. El marco normativo que establece las consecuencias jurídicas aplicables ante la existencia de error en toda formación del consentimiento se encuentra recogido en los artículos 1.261 y siguientes del CC. En particular, dispone el artículo 1266 CC que “Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquéllas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.” Y eso es lo que ocurrió en nuestro caso.

Dado que la demandada no dio cumplimiento a las obligaciones de información a que estaba sujeta la operación litigiosa, Don JORGE no pudo otorgar un consentimiento ajustado a la realidad del contrato; basando su aceptación en una imagen distorsionada sobre los rasgos fundamentales de la hipoteca multidivisa. Existe, por lo tanto, un error en el consentimiento del actor. Al respecto conviene citar la Sentencia del Tribunal Supremo 323/2015, de fecha 30 de junio, por su carácter especialmente ilustrativo respecto a las consecuencias derivadas del incumplimiento del deber de información :

“11.- Respecto del error vicio, esta Sala, en sentencias como las núm. 840/2013, de 20 de enero, y 716/2014 de 15 diciembre, ha declarado que el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. […]

La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.”

De tal manera, que si la entidad financiera no es capaz de demostrar haber cumplido con la obligación de informar de las características esenciales de la operación, se extrae la presunción del error del cliente a la hora de valorar los riesgos del producto, tal como recoge la Sentencia núm. 507/2015, de 27 noviembre, de la Audiencia Provincial de Barcelona:

“Por tanto, y como se ha explicado, la condición de minorista del demandante, la ausencia de formación financiera y la escasa información facilitada permiten fundamentar la existencia de error invalidante y excusable en la formación de la voluntad contractual, en los términos explicados”

1. Cuantía.

De conformidad con el artículo 253.3ª de la LEC, la cuantía es indeterminada.

1. Costas procesales.

Corresponderá la imposición de las costas procesales a la parte demandada, de conformidad con el artículo 394 de la LEC, por el principio objetivo del vencimiento.

1. Iura novit curia.

Para cualquier cuestión que no esté debidamente recogida en los presentes Fundamentos, invocamos expresamente el principio Iura novit curia.

Y por todo lo expuesto,

AL JUZGADO SUPLICO: Que teniendo por presentado este escrito, junto con los documentos que lo acompañan y sus copias, se sirva admitirlo y, en sus méritos, tenga por formulada demanda contra BANCO y, tras los trámites procesales oportunos, dicte en su día Sentencia por la que, estimando íntegramente esta demanda, acuerde:

1. Declarar nula la cláusula multidivisa del contrato de préstamo de fecha ……
2. Condenar a BANCO a tener por no puesta la referida cláusula.
3. Declarar que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo fue concedido por un principal de 90.000 € y que las cuotas pendientes de amortización deben calcularse también en EUROS, utilizando como tipo de interés la referencia fija el Euribor con un diferencial de mercado, que estimamos que era en el momento de celebrarse el contrato del 1,50%.
4. Condenar a BANCO a recalcular todo el préstamo, desde su inicio, reintegrando a Don JORGE los importes que haya pagado en exceso.
5. Imponer a BANCO el pago de las costas procesales.

Es Justicia que pido en …………….., a …………