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Cómo reclamo por hipotecas multidivisa

Cómo reclamo por hipotecas multidivisa

Por Antonio Valmaña Cabanes. Ceca Magán Abogados

 

Sumario:

 

-Caracterización del contrato

-Comercialización en España y problemática generada

-Naturaleza del contrato: ¿es un instrumento financiero?

  1. Posición jurisprudencial
  2. Análisis crítico

-Los términos del debate judicial

-Formulario

 

 

No hay productos bancarios buenos ni malos, sino productos que son adecuados o inadecuados para una determinada persona u operación. Por lo que se lee en prensa y lo que se considera de común conocimiento, puede parecer que la hipoteca multidivisa sea un claro ejemplo de producto malo, existiendo además sentencias que declaran su nulidad. Pero precisamente por eso es oportuno empezar con esa necesaria advertencia a eludir el maniqueísmo a la hora de estudiar una figura que, per se, no es buena ni es mala. Simplemente, habrá sido bien comercializada en algunos casos y no lo habría sido en otros.

 

  1. Caracterización del contrato

La denominada hipoteca multidivisa es en realidad una combinación de los elementos propios de dos tipos de contrato. Por un lado, el tradicional contrato de préstamo garantizado con hipoteca; por el otro, un derivado financiero sobre divisas. No se trata de una agregación plena de ambas figuras, pero sí que podemos ver la hipoteca multidivisa como un modo de trasladar al mercado del préstamo el juego propio de la especulación con divisas. Un juego que, en su modalidad más natural, se articula con el denominado Currency Swap, consistente en “un instrumento derivado mediante el que dos contrapartidas acuerdan un intercambio de flujos consistente en el pago de intereses periódicos en una divisa por una de las partes a cambio de que la otra los pague en diferente divisa”[1]. La finalidad fundamental perseguida por el swap de divisas es que una de las partes (generalmente, una sociedad mercantil) que necesita una determinada divisa se beneficie de la facilidad de acceso a la misma que tiene la otra, que puede a su vez tener el interés inverso. Como puede verse, por tanto, el punto de partida está muy alejado de todo lo que tenga que ver con la adquisición de una vivienda, lo cual entendemos que resulta ya de por sí bastante elocuente: mediante la hipoteca multidivisa se introducen, en lo que originariamente es un préstamo, conceptos propios de una operación especulativa. Y con ello, igualmente, se introducen en contratos de financiación para consumidores los tintes propios del mercado financiero, entre los que destaca con especial preminencia el riesgo.

 

  1. Comercialización en España y problemática generada.

Para comprender la llegada y comercialización de la hipoteca multidivisa en España es necesario situarse en el contexto en el que se produjo, retrocediendo para ello hasta los años 2006-2007, en plena fase de euforia económica, en el momento seguramente más álgido de la burbuja inmobiliaria. Nos situamos así en esa época en que, con facilidad y abundancia, las entidades financieras otorgaban crédito a unos compradores ávidos de adquirir el activo de moda, que era la vivienda[2]. Tal era el deseo de adquirir ese activo que la oferta, pese a crecer considerablemente, no lo hizo en la medida suficiente para absorber la demanda existente, lo que provocó el inevitable incremento de los precios[3]. Pero el incremento del coste no se debía sólo a la escalada de precios del mercado sino, también, al encarecimiento progresivo de la financiación bancaria, consecuencia directa de una subida constante del tipo de interés al que se referenciaban la mayoría de contratos, que era el Euribor. Por ello, el mercado demandaba que las entidades ofrecieran productos alternativos, lo más variados posible (hasta llegar a la idea de tailored services) a la hora de facilitar a sus clientes el acceso al crédito. De ahí que surgieran productos tales como la hipoteca inversa, la hipoteca con cuota creciente o la reunificación de deudas, entre otros[4]. Y fue ahí donde empezó a utilizarse en la concesión de préstamos hipotecarios a particulares un producto, la hipoteca multidivisa, concebido a priori para su uso por parte de empresas que actúan en el ámbito internacional[5] y que, por ello, debían tener presente en sus operaciones comerciales el impacto del cambio de divisas. El producto resultaba sin duda atractivo en ese momento porque, frente a la escalada alcista del Euribor, las entidades ofrecían la posibilidad de conceder las hipotecas en monedas que se encontraban en constante depreciación frente al Euro, como por ejemplo el yen japonés. Puesto que un euro valía cada día más yenes, si el cliente formalizaba su hipoteca en esta última divisa podía verse beneficiado de esa dinámica de depreciación, ya que cada vez necesitaría menos euros para devolver los yenes que el banco le había prestado. Algo que los expertos[6] entendían muy interesante para los particulares, si bien les advertían ya de que la situación podía cambiar en cualquier momento: “una determinada situación inicial no es garante de su perpetuidad futura, lo que supone que la variación de nuestra moneda al alza no está garantizada ni tampoco el nivel de tipos de interés establecido en el momento de la firma”. Así pues, si la moneda utilizada invertía su dinámica, pasando a ganar valor frente al Euro, el cliente podía incurrir en pérdidas. Y precisamente eso fue lo que ocurrió.

 

Cuando monedas tan utilizadas en estos contratos como el yen empezaron a revalorizarse, el prestatario se dio cuenta de que había hecho un mal negocio: cada vez necesitaba más euros para devolver los yenes que el banco le había prestado, así como también para pagar los intereses, con lo que el coste financiero de la operación resultaba mayor. De hecho, este incremento del coste llegó a suponer en muchos casos que el principal adeudado acabara siendo superior al que en su momento se había recibido, lo cual resulta contrario a la lógica propia del préstamo, como señalaba la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia 12/2016, de 19 de enero: “pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no sólo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo”. Y aunque esta situación sea a priori lícita, aunque sea consecuencia natural de los avatares del mercado de divisas, sólo será válida en la medida en que el cliente, a la hora de contratar su hipoteca, hubiera sido plenamente consciente –y hubiese sido debidamente informado- de que este escenario podía llegar a producirse.

 

  1. Naturaleza del contrato: ¿es un instrumento financiero?

Que la hipoteca multidivisa sea considerada o no un instrumento financiero no es una cuestión baladí, porque de ello dependerá la normativa aplicable y, sobre todo, la necesidad de cumplir o no con los deberes de información que impone la Ley del Mercado de Valores (LMV), sobre la base de lo dispuesto por la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril (MiFID). Es bien sabido que la posición de los clientes de las entidades bancarias frente a éstas es fruto de una especial protección legal, sobre todo cuando tales clientes son además consumidores. Se trata de una protección que resulta natural, a la vista de la distinta posición de fuerza de uno y otro contratante, así como también a la vista de la inevitable asimetría informativa que los separa. Asimetría que se incrementa en el caso de las operaciones propias del mercado de valores, donde cabe proteger al cliente frente al intermediario profesional. De ahí que sea exigible a este último una especial diligencia a la hora de informar a su cliente, tanto de forma activa (know your merchandise) como incluso de forma pasiva (know your customer). Una diligencia que, en caso de no ser debidamente observada, puede conllevar la nulidad del contrato por error o vicio en el consentimiento[7].

 

  1. Posición jurisprudencial.

La caracterización de la hipoteca multidivisa como instrumento financiero ha sido objeto de dos relevantes pronunciamientos judiciales, contradictorios entre sí, realizados durante el año 2015. El primero fue la Sentencia 323/2015, de 30 de junio, del Tribunal Supremo, que consideró que sí debían aplicarse las normas de la LMV sobre este tipo de contrato, al entender que era “un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera”. Es decir, al estar ligadas las obligaciones del prestatario a la evolución del mercado de divisas, el contrato deviene al menos en parte una operación especulativa que, como tal, está sujeta a un riesgo evidente y requiere de todas las garantías de información que introdujo la Directiva MiFID. En sentido contrario se manifestó, sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su Sentencia de 3 de diciembre de 2015 (asunto C-312/14), al considerar que “las operaciones de cambio que realiza una entidad de crédito en el marco de la ejecución de un contrato de préstamo denominado en divisas, como el controvertido en el litigio principal, no pueden calificarse de servicios de inversión”, de lo que deriva la no sujeción de dicha entidad a las normas de información de la citada Directiva. La discrepancia entre uno y otro pronunciamiento podemos encontrarla en la distinta caracterización que uno y otro Tribunal otorgan a las operaciones de cambio de divisa que se llevan a cabo durante el contrato. Así, para el TJUE, se trata de actos de mera administración, como pudieran ser también, por ejemplo, las operaciones aritméticas para la determinación del tipo de interés. Y es que entiende este Tribunal que lo que califica de “operación de futuros de venta de divisas” sólo tiene por objeto “la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber, las de pago de capital y de los vencimientos”. Por el contrario, para el Supremo, las operaciones de cambio de divisas suponen en sí mismas el núcleo de “los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar, lo cual justifica que deban ser objeto de una información específica que, por su propia naturaleza, necesariamente tiene que ir más allá de la ordinaria de todo contrato de préstamo hipotecario, por cuanto el modo en que éste se articula excede, con mucho, de la dinámica que le resulta propia.

 

  1. Análisis crítico.

De lo que acabamos de señalar, puede deducirse que la discrepancia jurisprudencial es fruto de qué se considere la esencia del contrato: si se parte de la premisa de que nos encontramos frente a un simple préstamo hipotecario, entre cuyas condiciones operativas se incluye un cambio de divisas, parecerá que debamos alinearnos con la tesis del TJUE; si consideramos, por el contrario, que nos encontramos frente a una operación especulativa en el mercado de divisas, utilizada para financiar una adquisición inmobiliaria, deberemos entonces alinearnos con la posición del Tribunal Supremo[8]. Puede parecer que hablemos de lo mismo porque, en definitiva, en ambos casos estamos refiriéndonos tanto al préstamo como al juego con divisas, lo cual nos devuelve a la idea antes expuesta de yuxtaposición de contratos, pero hay una diferencia notable según dónde se ponga el principal foco de atención. Y entendemos que, en el momento en que las reglas del derivado sobre divisas se trasladan al mercado de los préstamos hipotecarios, deben hacerlo acompañadas de los reforzados deberes de información y transparencia que son propios de los mercados de valores, por lo que consideramos más sólida –aunque sea sólo por un mero criterio de prudencia- la posición del Supremo. Sobre todo porque se aplica a un mercado a priori conservador, como es el del préstamo hipotecario, la dinámica de un mercado altamente especulativo y no regulado (Over the Counter), como es el de divisas[9].

 

Tampoco parece que el debate deba centrarse en el cumplimiento de una u otra normativa específica, aun cuando es obvio que las obligaciones de información introducidas con la trasposición de la Directiva MiFID establecen unas garantías reforzadas para el cliente. Pero lo relevante no es cumplir con ciertos requisitos (como entregar una oferta vinculante con todas las condiciones, por ejemplo), sino asegurarse de que la información transmitida por parte de la entidad sea una información de calidad[10], suficiente para que la toma de decisiones se haga sobre una base lo bastante sólida, tras haber recibido para ello una información “técnico-jurídica, simple, directa y eficaz”[11]. Información que, una vez recibida, exige del cliente, eso sí, un mínimo grado de análisis y de tutela de los propios intereses.

 

  1. Los términos del debate judicial.

Retomando la idea que exponíamos al principio, en el sentido de que el problema no son las características intrínsecas del producto, sino las circunstancias extrínsecas de su contratación, resulta necesario centrar muy bien los términos del debate en la acción de nulidad de una cláusula multidivisa, poniendo el foco donde hay que ponerlo, esto es, en el proceso de contratación y nunca en el de ejecución: por un lado, porque el hecho de que el yen se haya revalorizado no es responsabilidad de la entidad bancaria[12]; por el otro, porque lo ocurrido tras la contratación no influyó en el proceso de formación de la voluntad, como es obvio, por lo que no puede ser objeto de debate[13].

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