Infracciones y sanciones

(Imagen: E&J)

Introducción

En segundo lugar, y como continuación a lo que ya adelantábamos en la primera introducción, conviene destacar que respecto a los expedientes de expulsión tanto para los que se hallen en tramitación como, por supuesto, para los que se tramiten a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/09, no se fija plazo mínimo de prohibición de entrada, reduciéndose el máximo que pasa de 10 a 5 años.

En tercer lugar que para la estancia irregular y trabajar sin autorización no se impondrá prohibición de entrada si durante la tramitación del expediente el extranjero abandona nuestro territorio. Se revocará la prohibición cuando el extranjero abandona nuestro país en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la resolución de expulsión. Queda pendiente del desarrollo reglamentario las circunstancias para aplicar el precepto.

En cuarto lugar y finalmente, el procedimiento para la expulsión de los extranjeros condenados por delito a pena de más de un año de prisión previsto en el artículo 57.2, será el preferente, con la consiguiente ejecución inmediata de la expulsión, previa la autorización del Juez o Tribunal sentenciador.

2. Estudio concreto de los preceptos reformados

2.1.- INFRACCIONES. Ver cuadro.
2.2. COMPETENCIA SANCIONADORA.

1. – En el número 2 del artículo 55 se añade, en cuanto a la competencia, la de las Comunidades Autónomas que tengan atribuidas competencias en materia de autorización inicial de trabajo de extranjeros para la imposición de sanciones en los supuestos de infracciones a que se refiere el párrafo siguiente del artículo y que son las que se exponen a continuación.

2. – La Inspección de Trabajo y Seguridad Social (art. 55 .2, 2º párrafo) instruirá los expedientes por las infracciones leves de las letras c) –encontrarse trabajando en España sin autorización contando con autorización de residencia temporal– y respecto a las dos nuevas infracciones de las letras d) y e) del artículo 52; al igual que en la redacción anterior sobre las graves de la letra b) –el extranjero que trabaja sin autorización sin contar con autorización de residencia– y para la nueva infracción del art. 53.2.a) –el empresario que no da de alta al extranjero en la Seguridad Social-. tanto si el trabajador es por cuenta propia o ajena, ya que con anterioridad sólo era competente si el trabajador era por cuenta propia, correspondiendo la imposición de sanciones a la autoridad que determine la Comunidad Autónoma con competencias, finalmente también tiene competencias para las infracciones del artículo 54.1.d) –contratar a trabajadores que no tienen autorización de residencia y trabajo-, y artículo 54.1.f) –Simular una relación laboral-.
La competencia para el resto de las infracciones corresponde, como con anterioridad a la reforma, a la Subdelegación del Gobierno o al Delegado de Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales.
3. – En los supuestos (art. 55.2 tercer párrafo) previstos en los dos primeros subtipos de la infracción prevista en el artículo 54.1.a) –conductas contrarias a la seguridad nacional o que puedan perjudicar las relaciones de España con otros países–, será competente el Secretario de Estado de Seguridad para imponer las sanciones correspondientes

2.3.- Medidas aparejadas a la sanción.

Se mantiene el decomiso en caso de la infracción del art. 54.1.b) –favorecer la inmigración clandestina– y la clausura del establecimiento para caso de la infracción del artículo 54.1.d) –contratar a trabajadores que no tienen autorización–, introduciéndose como novedad bajo el número 7, la responsabilidad solidaria entre contratista principal y subcontratistas, y así se dice: Si el sancionado por una infracción prevista en los artículos 52.e) o 54.1.d) de esta Ley fuera subcontratista de otra empresa, el contratista principal y todos los subcontratistas intermedios que conocieran que la empresa sancionada empleaba a extranjeros sin contar con la correspondiente autorización, responderán, solidariamente, tanto de las sanciones económicas derivadas de las sanciones, como de las demás responsabilidades derivadas de tales hechos que correspondan al empresario como a las Administraciones Públicas o con el trabajador. El contratista o subcontratista intermedios no podrán ser considerados responsables si hubieran respetado la diligencia definida en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

2.4.- Expulsión (artículo 57)

1º. – Se mantienen las mismas infracciones que se contenían en el número 1 y como aparente novedad, creemos, se acoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a que, y con relación al apartado a) – estancia irregular– la sanción preferente es la de multa ( aunque ya en la redacción anterior se deducía del texto legal), aunque se diga implícitamente y ello porque, se dice, que, en atención al principio de proporcionalidad, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción, es decir, que se ha de acreditar en el expediente, si se opta por la expulsión (que es lo que ocurre en la Mayoría de los casos a pesar de la Circular 8/2007 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras).
2º. – Expulsión de nacional de tercer país residente en un estado miembro de la Unión Europea.
2.1) Residente en otro Estado parte de la Unión Europea.
Esta previsión constituye una novedad establecida en el art. 57.4, 2º párrafo y se contempla el supuesto de un extranjero que comete la infracción de estancia irregular o la de trabajar sin autorización, letras a y b) del art. 53.1, pero es titular de una autorización de residencia válida expedida por otro Estado miembro, salvo que concurran razones de orden público o de seguridad nacional, se le advertirá, mediante diligencia en el pasaporte, de la obligación de dirigirse de inmediato al territorio de dicho Estado. Si no cumpliese esa advertencia se tramitará el expediente de expulsión.
2.2) Residente de larga duración de otro Estado miembro de la Unión Europea.
Se introduce un número 10 en el que se establece que en el supuesto de expulsión de un residente de larga duración de otro Estado miembro de la Unión Europea que se encuentre en España, dicha expulsión sólo podrá efectuarse fuera del territorio de la Unión Europea cuando la infracción cometida sea una de las previstas en los artículos 53.1.d) y f) y 54.1.a) y b) de esta Ley Orgánica, y deberá consultarse a las Autoridades competentes de dicho Estado miembro de forma previa a la adopción de esa decisión de expulsión. En caso de no reunirse estos requisitos para que la expulsión se realice fuera del territorio de la Unión, la misma se efectuará al Estado en el que se reconoció la residencia de larga duración.
2.3) En el nº 4 se introduce que no obstante la expulsión podrá revocarse en los supuestos que se determinen reglamentariamente.
2.4) En el nº 5 se modifica el apartado b) disponiéndose ahora, que no podrán ser expulsados Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.
2.5) Se introduce en la letra d) un segundo párrafo que da nueva redacción, aunque en el mismo sentido que el anterior nº 6 en el que se establece que Tampoco se podrá imponer, o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo.

3.- Medidas cautelares

1. – Se mantienen las mismas medidas cautelares, introduciéndose una letra f) en el apartado 1 del art. 61 que es del siguiente tenor: Cualquier otra medida cautelar que el juez estime adecuada y suficiente, es decir cualquier otra medida que se estime adecuada para la efectividad de la resolución administrativa y en garantía de los derechos del extranjero.
2. – En el nº 1 del artículo 62, referido al ingreso en centros de internamiento, se añade como causa para el mismo, además de las infracciones de los artículos 53.1 a), d) y f) y artículo 54 a) y b) la prevista en el art. 57.2 de la Ley
Asimismo, en el segundo párrafo de dicho artículo y número en el que se establece la preceptividad de la audiencia al Ministerio Fiscal, y la necesidad de que el Juez al dictar el auto, además de las circunstancias concurrentes, tome en consideración el principio de proporcionalidad, en especial, aspectos que ya estaban en la redacción anterior, como carecer de domicilio o de documentación, así como otros que se introducen como son las actuaciones del extranjero tendentes a dificultar o evitar la expulsión. Se añade que en caso de enfermedad grave del extranjero, el juez valorará el riesgo del internamiento para la salud pública o la salud del propio extranjero.
Se modifica este número en el sentido de que se expresa que el instructor podrá solicitar al Juez de instrucción competente que disponga el ingreso del extranjero en un centro de internamiento en tanto se realiza la tramitación del expediente sancionador, suprimiéndose de la redacción anterior sin que sea necesario que haya recaído resolución de expulsión.
3. – El nº 2 se mantiene su redacción, a salvo que se amplía el plazo máximo de internamiento a 60 días y se suprime la posibilidad de que el Juez pueda señalar un plazo menor.
4. – Se añade como nº 3 un nuevo párrafo, pasando el anterior nº 3 a ser el 4, en el que se dispone: Cuando hayan dejado de cumplirse las condiciones descritas en el apartado 1, el extranjero será puesto inmediatamente en libertad por la autoridad administrativa que lo tenga a su cargo, poniéndolo en conocimiento del Juez que autorizó su internamiento. Del mismo modo y por las mismas causas, podrá ser ordenado el fin del internamiento y la puesta en libertad inmediata del extranjero por el Juez, de oficio, o a iniciativa de parte o del Ministerio Fiscal.
5. – En cuanto al nº 4 (anterior nº 3) que se modifica sustancialmente por cuanto se dice que no podrá acordarse el ingreso de menores en centros de internamiento, sin perjuicio de lo previsto en el art. 62. bis 1.i) de la Ley. Los menores extranjeros no acompañados que se encuentren en España serán puestos a disposición de las entidades públicas de protección de menores conforme establece la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y de acuerdo con las normas previstas en el art. 35 de la esta Ley.
6. – Constituye una novedad importante para el control del internamiento y garantías de los extranjeros la previsión del nº 6. En este nº se establece que el Juez competente para autorizar y, en su caso, dejar sin efecto el internamiento será el Juez de instrucción del lugar donde se practique la detención. El Juez competente para el control de la estancia de los extranjeros en los Centros de internamiento y en las Salas de inadmisión de Fronteras, será el Juez de Instrucción del lugar donde estén ubicados, debiendo designarse un concreto Juzgado en aquellos partidos judiciales en los que existan varios. Este Juez conocerá, sin ulterior recurso, de las peticiones y quejas que planteen los internos en cuanto afecten a sus derechos fundamentales. Igualmente, podrá visitar tales centros cuando conozca algún incumplimiento grave o cuando lo considere conveniente, modificándose en este punto lo dispuesto en el art. 62 quater de la Ley
7. – En el art. 62 bis se contemplan los derechos de los extranjeros, añadiéndose la letra j) que contempla como derecho el entrar en contacto con organizaciones no gubernamentales u organismos nacionales, internacionales y no gubernamentales s de protección de inmigrantes. y en el art. 62 ter sus deberes.

4- PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

4.1) PROCEDIMIENTO PREFERENTE (artículo 63)

1. – Se modifica el nº 1 en cuanto a que sólo es aplicable cuando concurran los supuestos del art. 53.1 d) f), 54. a) y b) y como novedad para la infracción del art. 57.2, y sólo será aplicable a las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del art. 53 (estancia irregular) cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
a) riesgo de incomparecencia.
b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.
c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
Se dispone que en estos supuestos no cabe la concesión del período de salida voluntaria.
2. – El nº 2, que sustituye al anterior que pasa a ser el nº 4, se añade que durante la tramitación del procedimiento preferente, así como en la fase de ejecución de la expulsión que hubiere recaído, podrán adoptarse las medidas cautelares y el internamiento establecidos en los artículos 61 y 62.
3. – Se introduce, en cuanto a la tramitación del procedimiento, en el número 5 último párrafo, que de estimarse la proposición de prueba ésta se realizará en el plazo máximo de tres días.
4. – El actual nº 6 que reforma el anterior nº 3, acoge la jurisprudencia en cuanto a que, frente a lo que decía la anterior redacción que si el extranjero había solicitado con anterioridad permiso de residencia temporal por arraigo conforme a lo dispuesto en el artículo 31.3 de la Ley se tramitaría la expulsión conforme al art. 57 ( procedimiento ordinario), en el nº 6 actual se establece que se suspenderá la expulsión hasta la resolución de la solicitud, es decir, sea cual sea la razón de la solicitud y no solo por arraigo, procediendo a la continuación del expediente en caso de denegación.

4. 2. – PROCEDIMIENTO ORDINARIO.
Se introduce el artículo 63 bis referente al procedimiento ordinario en el que se dispone:
1. – Cuando se tramite la expulsión para supuestos distintos a los previstos en el artículo 63 el procedimiento a seguir será el ordinario, el que se tramitará en situación de libertad del extranjero.
2. – Este procedimiento es el adecuado si en el extranjero en el que concurre la infracción del art. 53.1.a) –estancia irregular– no concurre ni el riesgo de incomparecencia, ni evita o dificulta la expulsión ni supone un riesgo para el orden público.
3- La resolución en que se adopte la expulsión tramitada mediante el procedimiento ordinario incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. La duración de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días y comenzará a contar desde el momento de la notificación de la resolución.
4. – Tanto en la fase de tramitación del procedimiento como durante el plazo de cumplimiento voluntario, podrá adoptarse algunas de las medidas cautelares establecidas en el artículo 61, excepto la de internamiento prevista en la letra e).

4.3.- EJECUCIÓN DE LA EXPULSIÓN.

Las dos principales novedades estriban en que:

a) La ejecución de la expulsión se efectuará a costa del empleador cuando éste hubiera sido sancionado por las infracciones de los artículos 53.2.a) –no dar de alta en la Seguridad Social– ó 54.1.d) –contratar a trabajadores no autorizados para trabaja

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