La calificación del concurso

La presidenta de la APM, en una reunión el pasado mes de enero con el ministro de Justicia, Félix Bolaños. (Imagen: Ministerio de Justicia)

1.- Qué pretende la sección de calificación.-

Situados en el procedimiento universal del concurso de acreedores, la experiencia práctica nos lleva a preguntarnos para qué sirve esta sección, para qué ha servido y cuál es su finalidad.
No cabe duda de que la esencia del juicio concursal es, bien reflotar una empresa en crisis o, en su defecto, liquidarla adecuadamente, de tal manera que desde un punto de vista estrictamente privado los acreedores cobren la mayor parte de sus créditos y, desde un punto de vista público, se realicen dichas operaciones con respeto a la igualdad de los acreedores (ley del dividendo).
¿Dónde se ubica esa finalidad en la calificación del concurso? Desde un punto de vista histórico se puede hablar de un » deseo vindicativo» de los acreedores, de exigencia de una responsabilidad que supera la solutoria o de pago estrictamente civil o mercantil (iusprivatística). Existía-y no nos engañemos-existe una justificación subyacente en el pensamiento de la ley (mens legis) de que el quebrado (concursado) es un defraudador mientras no demuestre lo contrario (y lo contrario será el infortunio, o la negligencia leve). Este pensamiento se materializó en el famoso brocardo «decoctor, ergo fraudator», lo que explica que tradicionalmente los procesos de insolvencia vayan asociados a reacciones penales (antiguo arresto del quebrado y delitos de insolvencia punible).
Este ánimo vindicativo queda claramente reflejado en el artículo 1145 del código de comercio de 1829: » Si en la primera junta general de acreedores hubiere convenio entre éstos y el quebrado, cuyos pactos no produzcan quita en las deudas del mismo, se sobreseerá sin otra diligencia en el expediente de calificación de la quiebra”. Es decir, si se cobra huelga seguir con la calificación y los efectos que entonces producía, fundamentalmente la apertura de los procesos de responsabilidad penal.
Sin embargo, no sería justo atribuir a dicha sección ánimo de venganza penal. Ya desde el código de comercio de 1829 se regulaban la responsabilidades civiles graves para los cómplices del quebrado fraudulento (artículos 1010 y 1011); en similar sentido los artículos 893 y 894 del código de comercio de de 1885. Fundamentalmente se conseguía (o se pretendía conseguir) que los cómplices del quebrado perdieran sus derechos frente a la masa y que reintegraran a la misma los bienes y derechos extraídos ilícitamente y además indemnizar los daños y perjuicios producidos. El Auto del Tribunal Constitucional 1264/88 de 7 de noviembre, recogía la preeminencia de los efectos civiles de la quiebra cuando decía que «… los efectos de la calificación de quiebra fraudulenta son, sin embargo, exclusivamente civiles, conforme a lo dispuesto en el artículo 1300 de la ley de enjuiciamiento civil, debiendo determinase en sede penal si ha existido o no delito”.
La vigente ley concursal en su artículo 172 regula los efectos de la calificación del concurso en similar línea a las de sus predecesores legales, aunque ahora hace hincapié en la responsabilidad de los administradores de hecho y de derecho, con una extensión y discrecionalidad que estudiaremos más adelante.
No obstante, ignoro si la eficacia de esta actual sección sexta será la misma que en la precedente normativa tuvo su antecesora, la sección quinta. Quizás la incidencia en el patrimonio de responsables de la empresa concursada sea una novedad práctica trascendental, ya que en la praxis actual, como algún autor ha apuntado, » la pieza de calificación no era sino un puro espantajo » al que raramente acudían los acreedores, que podían cobrar más fácilmente parte de sus créditos ejerciendo la acción civil en el proceso penal, ya que sólo a partir el código penal de 1995 la pieza de calificación dejó de constituir requisito de procedibilidad para iniciar la persecución penal de la insolvencia punible.

2.- Independencia de la ley concursal y del Código penal.-

Íntimamente unido a lo que hemos expuesto está el hecho de que la legislación precedente (anterior a la entrada en vigor del código penal de 1995) vinculaba la posible apertura de un procedimiento penal por insolvencia punible a la existencia de una declaración civil firme de » haber méritos para proceder criminalmente”. El texto del artículo 896 del código de comercio de 1885 era de claridad meridiana: » En ningún caso, ni a instancia de parte ni de oficio, se procederá, por los delitos de quiebra culpable o fraudulenta, sin que antes el juez o tribunal haya hecho la declaración de quiebra y la de haber méritos para proceder criminalmente”. El artículo 1386 de la de enjuiciamiento civil de 1881 expone idéntica situación cuando dice: » Cuando del expediente de calificación resultaren méritos para calificar la quiebra de fraudulenta o de alzamiento, el juez mandará sacar testimonio de lo necesario para proceder criminalmente contra el quebrado”.
La vinculación inicial de la jurisdicción penal a la civil era tal que una primera línea jurisprudencial representada por la sentencia del Tribunal Supremo (sala segunda) de 15 de diciembre de 1927 venía a decir: «… el estado de quiebra sólo al juez civil le incumbe estudiar y definir, mientras que al juez penal, indiscutiblemente complemento suyo, únicamente corresponde fijar los diferentes castigos aplicables… «.
Pronto se reacciona ante este excesivo seguidismo y así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1959 (sala segunda) dice ya que » El único designio del artículo 896 del código de comercio no es ni más ni menos que el de establecer una necesaria condición de perseguibilidad”. Entre otras razones porque los conceptos civiles y penales no son exactamente extrapolables.
Ahora bien, esta regulación, que surgió como una forma de vindicación de los acreedores contra el deudor, se convirtió en todo lo contrario, pues vino a ser una garantía de impunidad del deudor concursal, al menos temporalmente. Algún comentarista ha llegado a afirmar que se había convertido al deudor concursal en un ciudadano privilegiado, pues requería de una especie de antejuicio de varias instancias antes de que la justicia penal pudiera empezar a exigirle responsabilidades, lo que no ocurría con el resto de ciudadanos.
Sin embargo, el artículo 260 del código penal de 1995 marca con claridad meridiana una nueva época de absoluta independencia entre ambas jurisdicciones, cuando en su apartado 3 señala: » Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste «; el punto 4 del mismo artículo elimina cualquier duda al respecto cuando dice: » En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal «. Sigue el incremento de esta línea el artículo 260 del código penal con la reforma dada por Ley Orgánica 15/03, de 25 de noviembre. Aquel precepto supuso la derogación tácita del artículo 896 del código de comercio y la desvinculación sustantiva y procedimental de ambos órdenes jurisdiccionales. El artículo 163-2 de la ley concursal recoge esta situación cuando establece que » La calificación no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito».

3.-Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio.-

A) SUPUESTOS.-

Así como en la legislación precedente la calificación de la quiebra tenía lugar siempre (en la suspensión de pagos únicamente cuando se trataba de insolvencia definitiva, es decir, cuando el pasivo era superior al activo), en la actual legislación sólo se formará la sección sexta de calificación del concurso en principio en dos supuestos, aunque habrá que añadir un tercero:

a) cuando exista aprobación judicial de un convenio que para todos o para una u varias de las clases de los acreedores recoja una quita de más de un tercio de sus créditos o una espera superior a tres años.
b) en todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación.
c) reapertura de la sección por incumplimiento del convenio del punto a) (artículo 167 ley concursal).
No se trata de una opción del juzgador ni de los acreedores, ya que el artículo 163 dice claramente «PROCEDERA «.A diferencia de la situación anterior no se abre siempre está sección. Con ello se pretende dotarla de trascendencia y sólo habrá de actuarse para aquellos supuestos de cierta entidad económica y gravedad para la economía de los acreedores. Algún autor critica la posibilidad de que modificando levemente las cuantías temporales o de la quita se puedan evitar las graves consecuencias de una calificación desfavorable del concurso. Por ejemplo, bastaría con aprobar un convenio en que la espera fuera de dos años y 11 meses o de otro en el que la quita fuera del 32,9%. No obstante, considero que situaciones de esta naturaleza deberán de ser debidamente valoradas por el juez del concurso, aplicándoles los principios generales del derecho, entre los que están la proscripción de su abuso o del ejercicio antisocial del mismo (artículo 7 del código civil).

B) CLASES.-
La actual ley concursal regula entre sus principales novedades la calificación del concurso en fortuito y culpable; se trata de una de las principales novedades de la ley. Desaparece la precedente distinción tripartita entre quiebra fortuita, culpable y fraudulenta. La exposición de motivos considera que esta es una de las materias más novedosas de la nueva ley. Esta formula una regla general, según la cual el concurso ha de considerarse en principio como culpable. Sigue, pues, así la antigua máxima «decoctor, ergo fraudator”. No es novedoso tampoco en cuanto que establece una serie de presupuestos en los que ha de considerarse culposo por su propia naturaleza y otros en los que permite prueba en contrario. No obstante, esta técnica de imputación de una calificación como presunción iuris tantum y otra como presunción iuris et de iure no es ajena a los códigos de comercio de 1829 y de 1885, como resulta de la lectura de sus artículos 1005 a 1008 y 888 a 891, respectivamente. Recoge la ley concursal el criterio de los anteproyectos de 1983 y de 1995 (profesor Rojo).
La ley concursal no define el concurso fortuito (lo que sí hacía en los códigos de comercio precedentes). Sin embargo, habrá que pensar que su condición es residual, es decir, » será fortuito cuando no se pueda calificar de culpable”. A tal efecto, la doctrina mayoritariamente acude al concepto de hecho fortuito o fuerza mayor del artículo 1105 del código civil: «… nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables”. Como bien sabemos éste precepto ha sido objeto de interpretación restrictiva por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo que la calificación residual de fortuito en principio sería prácticamente inexistente. El profesor Garrigues dice que será fortuito » el suceso cuya causa haya que buscarla en el infortunio que debe estimarse casual en el orden regular y prudente de una buena administración mercantil (artículo 887 del código de comercio de 1885)”. Así, por ejemplo, si en una empresa se produjera el incendio desgraciado de las naves y mercancías se podría considerar como un supuesto de insolvencia fortuita. Pero, es posible que alguien alegara que si se había producido la insolvencia era por la falta de previsión al no tener contratado un seguro que cubriera debidamente dicha contingencia, pues hay que tener en cuenta que una empresa no es una situación estática sino un ser dinámico y en movimiento. Este simple ejemplo puede bastar para dar una idea de que la práctica será necesario ir caso por caso para determinar la calificación de cada supuesto.
Sin embargo, sí que hay una novedad en la actual regulación del concurso fortuito, pues a su correspondencia con las circunstancias de infortunio imprevisible hay que añadir la de culpa leve. Al ser un concepto residual y calificarse el concurso culpable como aquel en el que intervenga dolo o culpa grave, también será fortuito aquel en el que intervenga culpa leve. En abstracto y en la práctica la graduación resultará difícil, por lo que la técnica a emplear será la de eliminar la calificación de concurso culpable a través de los elementos que nos ofrecen los artículos 164 y 165 de la ley concursal.

C) CONCURSO CULPABLE.-
Define la ley concursal el concurso culpable como aquel en que hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, o si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho. Se añade en la ley concursal una descripción reiterativa de los responsables cuando el concursado es una persona jurídica. Parece obvio que la actuación gravemente negligente o dolosa será de una persona física, pues sólo a través de ellas actúan las personas jurídicas. Sin embargo, esta tautología es consecuencia del extraordinario interés que la ley otorga al comportamiento y responsabilidad de quienes actúan en nombre o representación de las personas jurídicas, fruto de una evolución legislativa de todos conocida. Ejemplo palmario de ello es la redacción que la Ley Orgánica 15/03 ha dado al art. 31 del c. penal: «El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo , si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre». Es tal la identidad que se pretende entre persona jurídica y sus rectores que el punto 2 del citado precepto condena a la sociedad a pagar la pena de multa que se hubiera impuesto a su administrador como responsable penal (pues una sociedad no puede serlo).
Plantea algún sector doctrinal si habrá que utilizar en la calificación del concurso como culpable los tres requisitos que para indemnizar exige la doctrina civil del dolo y de la culpa (artículos 1101 y 1902 y concordantes del código civil); es decir, si al dolo o negligencia grave hay que añadir el nexo causal con el resultado de insolvencia. Es una materia muy discutible y de enorme trascendencia. Por ejemplo una vez declarado el concurso y habiendo llegado a un convenio o a la liquidación que permitan la apertura de ésta sección sexta, si el hecho de llevar doble contabilidad no tuviera relación con dicha insolvencia, ¿podría declararse como fortuito el concurso? Yo creo que no. Es una opción del legislador el sancionar una conducta con una calificación y sus secuentes resultados, sin exigir esa relación de causalidad entre incumplimiento contable e insolvencia. No obstante, se trata de un tema discutible. Esta duda se acrecienta para algunos cuando leen el punto uno del artículo 164: » el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave”. Parece que el legislador exige esa relación causal entre culpa grave o dolo y la situación de insolvencia.
Sin embargo, yo opino que el comienzo del punto dos «en todo caso » libera de esa prueba del nexo causal. La razón de esta opción de la ley concursal (que ya era utilizada en los precedentes códigos de comercio de 1829 y de 1885) está precisamente en la dificultad de esa prueba. Y ello por varias razones. En primer lugar, por la propia dinámica de los negocios; éstos normalmente van degenerando o decayendo poco a poco y fruto de circunstancias no atribuibles generalmente de forma exclusiva al comerciante. Este puede tener una defectuosa apreciación del mercado, sus cambios, falta de previsión, etc. A veces trata de superar una crisis momentánea, lo que no es ni inusual ni ilícito. Distinguir entre negocios prudentes y arriesgados o suicidas, no es tarea fácil de deslindar. En segundo lugar, la prueba por parte de los acreedores o de la administración concursal de los actos culposos del comerciante resultaría de extrema dificultad, pues generalmente son actos clandestinos y ocultos. Por ello está técnica de presunciones (iuris tantum y iuris et de iure) es prácticamente imprescindible.
Estudiaremos a continuación los artículos 164 y 165, que recogen las presunciones de que venimos hablando.

c´) presunciones iuris et de iure de concurso culpable (artículo 164).
Se trata, sin duda, de supuestos de culpabilidad ex lege.
1º.- los supuestos que regula son:
– no llevar contabilidad
– sustancialmente no llevarla
– contabilidad irregular que no permite conocer la situación de la empresa
– doble contabilidad.
El primer supuesto no lo contempla expresamente la ley concursal, pero se deduce claramente del contenido de los otros dos que le siguen, ya que si se sanciona lo menos, obviamente, se sancionará lo más. Si examinamos la jurisprudencia observaremos como la no llevanza de libros o su irregularidad constituye uno de los factores fundamentales que abocan a la situación de insolvencia. Entiendo que la ley concursal se refiere a los libros de exigencia obligatoria. Así, el libro diario, el de inventario y el de cuentas anuales (artículo 25 del código de comercio: sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1991). Otros libros como los de actas, de contratos con socio único (sociedades unipersonales), no parece que pueda deducirse que su no llevanza aboque automáticamente a la calificación de concurso culpable.
La ley concursal habla de faltas sustanciales y relevantes. La jurisprudencia anterior ha considerado como tales, el llevar libros sin asientos. En otras ocasiones la inexistencia de libros legales, pero la existencia de otros documentos de los que sí se podía deducir el estado contable de la sociedad no conducía a la calificación de la quiebra como fraudulenta. ¿Qué ocurriría ahora? Yo opino que la ley concursal ha establecido una norma de carácter objetivo, sin embargo hay autores que consideran trascendental el hecho de que de la documentación contable de la empresa se pueda o no deducir su realidad económica. Sin duda, se trata de un tema bastante discutible. Otros supuesto que ha conocido la precedente jurisprudencia es el de la sustracción de los libros contables, que una vez debidamente acreditada no originaría de forma automática la calificación de fraudulenta de la quiebra. Por otra parte, no hay que desconocer la trascendencia que el Tribunal Supremo ha concedido a la posesión y correcta toma de datos de los libros contables o de comercio. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1990 señala que el código de comercio concede tanta trascendencia a los libros de contabilidad que habla de » necesariamente «, de ahí que su falta total o parcial permita calificar a las quiebras como fraudulentas.
En este sentido creo que es un tema importante determinar qué libros debe de llevar el comerciante, ya que existen dos tipos de obligaciones: las mercantiles y las fiscales. En cuanto a los libros de comercio el artículo 25 del vigente código de comercio recoge con claridad los tres libros fundamentales que ya citamos al comienzo de este apartado; sin embargo, la concreción de los libros de naturaleza fiscal que deben llevar los comerciantes supone una mayor dificultad dada la dispersión normativa que al respecto existe. En este sentido y sin ánimo de ser exhaustivo se puede hacer una enumeración aproximativa de los libros fiscales de tenencia obligatoria por los comerciantes. Así, los empresarios individuales incluidos en el régimen estimación objetiva por índices o módulos deberán de llevar el libro del IVA (aunque no siempre es obligatorio para este tipo de empresarios), también deberán de conservar numeradas cronológicamente las facturas y los índices o módulos aplicados. Los empresarios individuales incluidos en el régimen estimación objetiva por coeficientes deberán de llevar un libro registro de ventas de ingresos, libro registro de compras y gastos, libro registro de bienes de inversión y registros del IVA cuando corresponda. Los profesionales incluidos en el régimen estimación objetiva por coeficientes deberán de llevar los libros señalados en el supuesto anterior y además un libro registro de provisiones de fondos y de suplidos. Los profesionales incluidos en régimen de estimación directa habrán de llevar los mismos libros que en el caso anterior. Los empresarios individuales incluidos en el régimen de estimación directa llevarán un libro de registro mayor, de registro de compras y ventas, de ventas e ingresos, de cobros pagos y del IVA cuando corresponda, así como un libro de actas. Por fin, las sociedades mercantiles llevarán idénticos libros que los empresarios individuales.
¿A qué se refiere pues el apartado primero que estamos examinando? Lo cierto es que la situación es dudosa. Yo me inclinaría a interpretar restrictivamente un precepto claramente sancionador. Sin embargo, un importante sector doctrinal opina que dichos documentos o libros fiscales han de tener eficacia y virtualidad en la declaración del concurso como culpable. Se basan para tal afirmación en la trascendencia que a dichos documentos les otorga el artículo 45 de la ley concursal, que dice en su apartado 1 » el deudor pondrá a disposición de la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial «. No obstante, siendo un argumento de peso, yo insisto en acudir al artículo 6-3 de la ley concursal de donde se extraerían los libros de naturaleza obligatoria y no aquellos otros de condición meramente potestativa a los efectos concursales.
En lo atinente a la doble contabilidad, la naturaleza claramente defraudatoria de esta práctica, con intención de engañar al fisco y a los acreedores hace, en opinión unánime, que la calificación sea de culpable, sin posibilidad de probar que esa duplicidad carecería de relación de causalidad con la situación de generación o agravación de la insolvencia.

2º.- los supuestos que regula son:
– inexactitud grave en documentos que acompañan a la solicitud del concurso
– inexactitud grave en documentos que se entregan durante el concurso
– presentación de documentos falsos.

Este apartado no posee un claro antecedente en la legislación histórica. Es una novedad. La pregunta que se hace la doctrina es si esos documentos serán todos o, por el contrario, sólo los que no se refieran a la contabilidad, ya que éstos parecen recogidos de forma exhaustiva en el apartado anterior. No existe a este respecto una opinión unánime. Unos dicen que los documentos y libros contables ya están recogidos en el apartado primero del punto dos del artículo 164 que estamos comentando y otros, por el contrario, opinan que la redacción es omnicomprensiva. En todo caso la inexactitud ha de ser grave. ¿Cuándo será grave? Parece ser que cuando de la documentación empresarial no pueda deducirse la situación real del concursado. En esta línea vuelvo a insistir en la importancia de los documentos a que se contrae el artículo 6 de la ley concursal, que recoge documentación contable y otra no estrictamente tal.
En cuanto a la falsedad documental, entiendo que se trata de una repetición innecesaria, pues, en opinión unánime, esa falsedad se refiere no al la penal sino a la civil. No hay que esperar-obviamente-a una sentencia penal firme que declare la falsedad de los documentos. Y, por lo tanto, la falsedad civil habrá que equipararla a la inexactitud grave. Más bien parece que en este precepto hay un intento de armonizar legislaciones, pues prácticamente se ha copiado el artículo 261 del código penal: » el que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquél… «.

3º.- los supuestos que regula son:
– incumplimiento del convenio (y apertura de liquidación) por causa imputable al concursado.
En la legislación de 1885 únicamente hay un precedente parecido en el artículo 890-quince, es decir, una calificación de fraudulencia de la quiebra en atención a comportamientos posteriores a su declaración. Es un precepto atípico, exponente del carácter sancionador del artículo 164, puesto que aquí la calificación del concurso no se da por causas que lo originaron, sino por un desleal comportamiento del concursado.
Se sanciona especialmente la vulneración de la confianza que supone la aprobación de un acuerdo o convenio que evita la liquidación de la empresa. Y se sanciona también la pérdida de tiempo y energías procesales que supone dejar sin efecto un camino emprendido y comenzar otro más drástico. En la práctica será difícil que se dé esta situación, pues entiendo que normalmente se usará de la facultad que confiere el artículo 133 de la ley concursal de que la administración concursal o parte de ella ejerzan cierta vigilancia de la eficacia del convenio aprobado. Idénticos comentarios merecerá el supuesto de incumplimiento del convenio que permite la apertura de la sección sexta, a lo que se refiere el artículo 167-dos de la misma ley y que será más adelante comentado.

4º.- los supuestos que regula son:
-alzamiento con todo o parte de sus bienes en perjuicio de los acreedores
-dificultar o impedir un embargo iniciado o previsible.

Este apartado es un supuesto típico de sanción al comportamiento doloso del deudor, que elimina o dificulta la posibilidad de pago de sus deudas ocultando sus bienes de la acción de los acreedores. El concepto de alzamiento es puramente civil y quizás desafortunado, por poder confundirse con el penal (artículo 257 del código penal). El artículo 890-1 del código de comercio de 1885 recogía idéntica terminología. La sentencia del Tribunal Supremo de seis de Mayo de 1983 ya distinguía entre alzamiento penal y civil. Este consistía en sustraer los bienes de la masa de la quiebra, con evidente perjuicio para los acreedores. Considero que ha de tratarse de actos previos a la declaración del concurso, pues durante el mismo ese comportamiento sería prácticamente imposible en atención a la vigilancia a que el concursado está sometido por parte de las instancias pertinentes (juez, administración concursal). Este apartado introduce elementos de valoración subjetiva, frente a los tres precedentes, que tienen componentes objetivos o cuasi – objetivos. Así, el dificultar o impedir un embargo previsible (poniendo, por ejemplo, el bien a nombre de un tercero) exige juicio de valor intencional.

5º.- los supuestos que regula son:
-sacar fraudulentamente del patrimonio bienes o derechos en los dos años anteriores a la declaración del concurso.

No me cabe duda de que este punto se redactó teniendo a la vista el artículo 71 de la ley concursal, que regula la reintegración de bienes al patrimonio del deudor. Coincide en el plazo (dos años) y en la finalidad. La ley ha querido acabar con el extraño espectáculo que originaban las diferentes tesis doctrinales y jurisprudenciales relativas a la retroacción de la quiebra, su inseguridad temporal y conceptual que se transformaba en la práctica en numerosos juicios e incidentes en muchas ocasiones de dudosa predecibilidad. Sin embargo, no coincide con el artículo 71 en el elemento intencional. Aquí se exige el fraude, allí sólo el perjuicio para la masa activa, aunque no haya fraude.
En la práctica, como temporalmente será anterior el ejercicio de las acciones de reintegración, sólo habrá que tener en cuenta esos hechos para averiguar respecto a ellos si además de ser perjudiciales para la masa activa, se actuó fraudulentamente. Cabría la duda de si el fraude será sinónimo de dolo únicamente o también de culpa grave. Cuestión esta de matices de difícil discernimiento en la práctica.

6º.- los supuestos que regula son:
– simular una situación patrimonial ficticia.

Se castiga el intento de engañar a los acreedores. En la práctica considero que este supuesto no será de gran aplicación puesto que parece reiterativo, ya que dicha simulación normalmente se hará tergiversando la contabilidad, lo que podría incardinarse en el punto primero de los que venimos tratando. Por ejemplo, hacer constar un activo inexistente o una valoración exagerada de activos. También nos encontramos ante un supuesto que requiere una valoración por parte del jugador, ya que contiene un elemento intencional.

c´´) presunciones iuris tantum de concurso culpable (artículo 165).
Aquí, a diferencia del artículo anterior se permite la prueba en contrario de la calificación culpable.

1º.- supuestos que regula son:
-no solicitar la declaración de concurso en tiempo.
Es trascendental poner en conexión este punto con los artículos 3 y 5 de la ley concursal, donde se establecen los criterios a través de los cuales se conoce que existe la situación de concurso y, además, regula un período breve para solicitarlo (período curiosamente igual al que tienen los administradores sociales para convocar la junta de disolución de las sociedades mercantiles).
Dada la actual regulación de los supuestos que se consideran como insolvencia, sobre todo lo relativos al impago de cuotas tributarias, de la seguridad social o de los salarios, será difícil la prueba del desconocimiento de dicha situación de insolvencia. Quizá sí que plantee discusiones y dudas lo referente al dies a quo del cómputo de los dos meses.

2º.- los supuestos que regula son:
– no colaborar ni informar al juez y a la administración concursal
-no acudir a la junta de acreedores.

Este supuesto parte del principio de buena fe procesal que exige el artículo 11 de la ley orgánica del poder judicial y el artículo 247 de la de enjuiciamiento civil, ya que una vez iniciado un procedimiento es exigible a los que participan en él un comportamiento honesto. Se distingue del artículo 164-2-2º porque aquí se refiere exclusivamente a inexactitudes graves y documentales, mientras que el precepto que ahora examinamos atañe a incumplimientos de cualquier entidad y no necesariamente documentales. Se trata, una vez más, de una ficción puesto que atribuye el carácter de culpable a un concurso por causas posteriores a su declaración. Claro está, que no se sancionará con la calificación de culpable cuando la falta de colaboración obedezca a un descuido que sea en debido tiempo subsanado.
No cabe duda de que este apartado hay que ponerlo en relación con el artículo 42 de la ley concursal, lo que, dada su lectura, presupone un amplio y flexible espectro de situaciones. Únicamente parece tener carácter objetivo el desprecio que supone la no asistencia del concursado a la junta de acreedores (artículo 177 ley concursal), pues en definitiva esa junta se configura como un momento apto para la transacción y la negociación en beneficio común del deudor y de los acreedores. Difícilmente podrá el concursado acreditar su imposibilidad de acudir a dicha junta.

3º.- los supuestos que regula son:
-no formular cuentas anuales en los últimos tres años
-no someterlas a auditoría en los últimos tres años
– no depositarlas en el registro mercantil en los últimos tres años.

Es difícil explicar por qué estos incumplimientos (sobre todo los dos primeros) no están incluidos en el apartado primero del punto dos del artículo 164. Llevar correctamente las cuentas anuales es una de las obligaciones contables de mayor trascendencia para todo empresario, pues a través de ellas se ofrece a terceros una imagen fiel de la situación empresarial. El artículo 34 del código de comercio obliga a cerrar el ejercicio formulando las cuentas anuales, que comprenderán el balance de situación, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria, formando todo ello una unidad.
¿Qué pasaría si se hubieran presentado extemporáneamente dichas cuentas, pero antes de la declaración del concurso? Por una parte al ser éste un precepto sancionador debería de interpretarse restrictivamente y, por ende, considerar que se cumplió la formalidad requerida. Sin embargo, la formulación de las cuentas anuales y su presentación al registro mercantil tempestivamente es muy importante para los terceros, por lo que creo que la extemporaneidad en el cumplimiento de sus obligaciones dará lugar a la calificación del concurso como culpable, salvo prueba de que no se pudo hacer lo exigido por la ley a causa de fuerza mayor (desaparición de la documentación, condena penal de administrador infiel, etc.), lo que en la práctica resultará dificultoso. Para concluir este comentario y facilitar su interpretación bastará con acudir al artículo 46 de la ley concursal para darse cuenta de la importancia que la misma otorga a las cuentas anuales.

D) TRAMITACION.-

-Artículo 167.-
El artículo 167 tiene dos puntos bien diferenciados. El primero posee una naturaleza estrictamente formal, pues se refiere a la documentación que se unirá a la sección sexta, encabezando la misma; y un punto dos que, quizás, tendría mejor cabida en el artículo 163, pues constituye un tercer supuesto de apertura o reapertura de la sección: cuando se haya incumplido el convenio que dio lugar a la apertura de la sección de calificación (lo que, obviamente, originará la apertura de la fase de liquidación).
Cabe preguntarse en este segundo supuesto qué finalidad tiene el calificar » de nuevo » el concurso. La solución ya la adelantamos al comienzo de este trabajo: dice expresamente el artículo 167-dos: «… a los efectos de determinar las causas de incumplimiento y las responsabilidades a que hubiere lugar”. Esta última es la clave práctica de toda la sección que nos ocupa.
Volviendo al punto uno de este artículo, su prolijidad en la descripción de los documentos necesarios nos hace pensar que lo pretendido es el facilitar al juez la cercanía de los elementos suficientes para elaborar su calificación, sin necesidad de ir entresacando documentación de las restantes voluminosas piezas en que acaba convirtiéndose un procedimiento universal. Es sentir unánime que esos documentos no son numerus clausus, sino un mínimo, que podrá ser acompañado de otros documentos de interés, por ejemplo del informe de la administración concursal a que se refiere el artículo 75 de la ley que comentamos.
En cuanto al punto dos, la ley concursal ordena que si el convenio que ya originó la apertura de esta sección fuera incumplido (apertura de la fase de liquidación), deberá de reabrirse la pieza si ya hubiere sentencia de calificación. Si no hubiere sentencia de calificación se formará una pieza separada. Pues bien, en el primer supuesto ¿qué efectos producirá la primera sentencia?, ¿podría declararse fortuito el primero y culpable el segundo? Algunos autores entienden que la primera sentencia produce efecto de cosa juzgada y, por ende, inhabilitaría esta segunda sentencia. No existe-sin embargo-tal cosa jugada (ex artículo 222 de la ley de enjuiciamiento civil), pues las circunstancias y, por tanto, los hechos son distintos, no se dan las identidades que exige dicho artículo.
Sí podrían coexistir dos calificaciones distintas o concurrentes, pero a lo que habrá que atender es al hecho de que los posibles responsables serán diferentes, pues atañen a momentos y comportamientos distintos: uno a las actuaciones previas a la declaración del concurso y otro a las relativas al cumplimiento (incumplimiento) del convenio. Esta diferencia de » efectos » es la única base sostenible para que puedan coexistir dos piezas separadas buscando sendas calificaciones.

ARTICULO 168.-

Desde la última publicación del auto de aprobación del convenio o de la apertura de la fase de liquidación (artículos 109, 132, 144 en relación con los 23 y 24 de la ley concursal) podrán personarse en esta pieza en plazos de 10 días cualquiera que tenga interés legítimo en calificar el concurso como culpable por cualquier causa. También y en el mismo plazo podrán personarse y en idénticas condiciones respecto a los supuestos de reapertura por incumplimiento del convenio. La regulación precedente únicamente permitía la personación de los acreedores (artículo 895 del código de comercio de 1885). Actualmente se ha ampliado a todo aquel que tenga interés legítimo. Aunque el artículo dice personación alegando lo » relevante para la consideración como culpable «, habrá que entender que también será admisible la defensa de la calificación como fortuito, pues de lo contrario no se entiende qué interés pueden tener en personarse quienes pudieran resultar responsables junto con el concursado de determinadas consecuencias del concurso. Se trata pues, de un tema del mayor interés el de determinar el concepto de » interés legítimo”. Entiendo que éste ha de referirse tanto a los que pretenden la calificación como culpable, como a los que pretenden evitarla y, por lo tanto, hablaremos de acreedores, posibles cómplices del concursado, administradores de hecho o de derecho, personas que hayan intervenido en negocios de extracción de bienes del patrimonio del concursado…, etcétera. A tal efecto bastará poner en relación el artículo 172 (contenido de la sentencia) y los artículos 164 y 165 (supuestos de concurso culpable).
Nada dice ahora el precepto respecto al pago de los costes procesales de esta intervención, cuando el artículo 895 del código de comercio de 1885 prohibía afectar a la más activa de la quiebra con los resultados de este incidente de calificación. Yo creo que podrían integrarse los gastos provenientes de este incidente en créditos contra la masa del artículo 84-dos-2º.

ARTICULO 169.-

Concluida la personación de los legítimamente interesados en la calificación del concursado (10 días) se abre un período de 15 días para que la administración concursal emita informe de gran trascendencia. La ley concursal concede a dicha informe una relevancia trascendental, ya que exige que esté razonado y documentado, determinando calificaciones y sobre todo responsables, así como individualizar daños y perjuicios. Luego, el ministerio fiscal tendrá 10 días para presentar su informe, respecto del cual ya se prevé la posibilidad de que no lo he emita y, en tal caso, se considerará conforme a la calificación del administración concursal. Es en esta pieza en la única que tiene cierta intervención el ministerio fiscal y, como se ve, más bien como un residuo histórico, pero sobre todo-en esta sección-por su cierta relación con la jurisdicción penal (al menos históricamente).
Como antecedente del informe de la administración concursal están los artículos 1382 y 1383 de la ley de enjuiciamiento civil de 1881 en los que al informe del comisario debía unirse una exposición de los síndicos y del ministerio fiscal.
El plazo de 15 días que tiene la administración concursal para evacuar su informe puede resultar escaso para concretar todos los datos a que se contrae el mismo, por lo que considero que una buena gestión de la administración concursal desde su comienzo le llevará a actuar pensando en este informe final, trabajando con vistas a esa calificación y, sobre todo, a la identificación de responsables y la concreción de daños y perjuicios, que puede ser lo más complicado y laborioso. En este sentido, singular trascendencia tendrán las acciones de reintegración de bienes a la masa.
No acabo de entender bien porqué en el caso de que la pieza se reabra (o sigan dos a la vez) por incumplimiento del convenio que dio lugar a la apertura de la sección de calificación, únicamente el informe de la administración concursal haya de calificar el concurso y señalar sus causas, no haciendo mención a responsables ni a daños y perjuicios. Pudiera pensarse que esto ya se hace (o se hizo) respecto a la primera calificación, es decir, a la inicial relativa al convenio que abrió la pieza. Sin embargo, el incumplimiento de ese convenio que origina una segunda calificación, puede tener otros responsables y seguro que originará nuevos daños y perjuicios. Creo que habría que interpretar en sentido amplio lo que considero una omisión de la ley.

ARTICULO 170.-

Si los informes de la administración concursal y del ministerio fiscal coinciden en calificar el concurso como fortuito, se dictará auto de archivo de la sección, contra el que no cabrá recurso alguno. Si cualquiera de esos informes reputa el concurso como culpable se abre el incidente de calificación dando 10 días de audiencia al deudor (concursado), cinco días para emplazar posibles afectados no personados todavía y, posteriormente, se les dará a estos personados 10 días para que efectúen las alegaciones que consideren pertinentes.
Se trata, pues, de un precepto eminentemente procesal, pero que, sin embargo, merece una serie de comentarios. En mi opinión mejora la regulación precedente, pues regula claramente quiénes pueden actuar formalmente en el incidente de calificación. El código de comercio de 1829 únicamente hablaba del comisario, los síndicos y el promotor fiscal (artículos 1139 y 1140), la ley de enjuiciamiento civil de 1881 tampoco añadía a nadie más (artículos 1383 y 1384) y el código de comercio de 1885 sí que hacía alusión expresa a los acreedores (artículo 895). No constaba, pues, una referencia explícita a los posibles cómplices y responsables de la quiebra como parte en el incidente de calificación, por ello no eran admitidos al proceso, como regla general (sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1959); pero a partir de la Constitución y de su articulo 24, a fin de evitar indefensiones y otorgar la preceptiva tutela judicial efectiva, se vino admitiendo su personación a pesar del silencio de la legislación vigente (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1991).
Se plantea una duda con el tenor literal del artículo: el juez dará audiencia a los que pudieran ser afectados por la calificación del concurso o declarados cómplices. Considero que no sólo piensa la ley en la afección negativa, por ejemplo administradores, apoderados o liquidadores del concursado, sino también habrá que entender que la ley está pensando en los acreedores interesados en determinar responsables y daños y perjuicios.
También es criticable la opción del legislador en el caso de que los informes de la administración concursal y del ministerio fiscal coincidan en señalar la calificación de fortuito, pues puede haber interesados, incluso personados formalmente (con abogado y procurador: articulo 184-cuatro de la ley concursal), que hayan motivado justificadamente la calificación de culpable (a tal efecto se les ofrece esa posibilidad por el artículo 168 de la ley concursal). La vinculación automática del juez a dichos informes no parece lógica ni respetuosa con el concepto de jurisdicción ni con el respeto debido a interesados ajenos al ministerio fiscal o a la administración concursal. Pero, la ley ha querido esa vinculación absoluta ya que ni siquiera permite recurrir el auto que sanciona la coincidencia de los informes del ministerio fiscal y de la administración concursal.
Por otra parte, será dificultoso para el juez determinar y concretar quienes puedan ser afectados positiva o negativamente por la declaración de concurso culpable, por lo que ha habrá que estar al informe de la administración concursal, ya que otra cosa requeriría llamar a todos los relacionados con el concurso, lo que demuestra la importancia de estar atento al ejercicio del derecho de personación que ofrece el reiterado artículo 168.

ARTICULO 171.-

A la vista de los informes de la administración concursal y del ministerio fiscal como culpable, el deudor o cualquiera de los personados, en el plazo concedido de 10 días podrán oponerse bien a la calificación, bien a cualquier extremo de dichos informes. Esta oposición abrirá el incidente concursal. Si no hay oposiciones el juez dictará sentencia. A diferencia de los supuestos en los que el informe es de fortuito, aquí se resuelve por sentencia y no por auto y nada dice la ley concursal sobre cómo ha de dictarse, en qué sentido, por lo que podrá concluirse que sería admisible una sentencia declarando fortuito el concurso pese a que nadie había opinado así (excepto el juez).
El artículo 1385 de la ley de enjuiciamiento civil de 1881-como ya dijimos-únicamente pensaba en la oposición al informe del comisario y de los síndicos por parte del quebrado, pero, en todo caso, al igual que ahora, se remitía la solución de tal contradicción al trámite incidental; ahora al incidente concursal. Esta remisión al » trámite del incidente concursal » plantea una duda respecto a cómo deben de formalizarse las alegaciones contrarias al informe de la administración concursal o del ministerio fiscal, ya que el artículo 194 regula la demanda y la contestación del incidente concursal como las del juicio ordinario, es decir, muy estructuradas. Sin embargo, entiendo que de haber querido la ley esa formalidad lo hubiera dicho en el artículo 170 (donde únicamente habla de alegaciones), por lo que en el artículo 171 al remitir a » trámites del incidente concursal » se refiere a la continuación, es decir, conforme a los trámites del juicio verbal, como se deduce del artículo 194-cuatro de la ley concursal.
También considero que la oposición a que se contrae este precepto no se refiere sólo a la calificación, sino a cualquiera de los puntos que deberán recoger los informes tantas veces citados (indemnizaciones, responsabilidades… etc.).

ARTICULO 172.-

La sentencia que ha de recaer en el incidente concursal tiene una importancia decisiva, por ello se regula de forma exhaustiva el contenido de la misma, en sintonía con los artículos 209 y 218 de la ley de enjuiciamiento civil, que exigen exhaustividad en la motivación y en la redacción. A pesar de lo que opinan algunos tratadistas la motivación no será sólo si se califica el concurso de culpable, sino también cuando lo haga como fortuito; lo que ocurre es que en el supuesto de culpabilidad necesariamente habrá de decidir sobre todas las consecuencias inherentes a dicha calificación. Así, la sen</

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