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La extinción de la sociedad por insuficiencia de activo

La extinción de la sociedad por insuficiencia de activo

Por Sonia Castro y Raimon Casanellas de INSOLNET, SLP
La liquidación y posterior extinción voluntaria y extrajudicial de la sociedad, exige actualmente el previo pago a los acreedores o consignación de sus créditos (artículos 391.2 y 395, 1, b) de la Ley de Sociedades de Capital), e. Es decir, presupone la existencia de un activo suficiente que permita atenderlos. La vía alternativa para proceder a la extinción de la sociedad, caso de insuficiencia de activo, es el concurso (que parece, no obstante, quedar excluido –sin solución legal al respecto- en caso de existir un solo acreedor al que no se le pueda satisfacer el crédito).
La liquidación no concursal de la sociedad, previa a su extinción, tiene como objeto la satisfacción de los créditos mediante la realización del patrimonio y la satisfacción de la cuota de liquidación resultante a los socios. Por el contrario, la liquidación concursal puede operar sin la plena satisfacción de los créditos,  aunque lógicamente ello implique atenerse a determinadas reglas de reparto de ese activo insuficiente.
 El Anteproyecto de Ley de Código Mercantil –aprobado por el Gobierno el 30 de mayo de 2014 -abre una nueva vía de liquidación y extinción de la sociedad, en caso de activo insuficiente para satisfacer a los acreedores, distinta a la opción concursal, con la ventaja de su desjudicialización. La base del anteproyecto ha sido la Propuesta de Código Mercantil elaborada por una de las dos secciones de la Comisión de Codificación, la de Derecho Mercantil, si bien con destacadas diferencias. En su Exposición de Motivos se anuncian los objetivos del nuevo procedimiento de extinción de la sociedad sin activo en los siguientes términos: “con el objetivo de solventar las dificultades para proceder a la extinción de la sociedad liquidada en caso de falta de activo, se ha dispuesto un procedimiento razonablemente ágil que permita, todavía en el ámbito societario, constatar con suficiente fiabilidad si hay posibilidades de reintegración patrimonial o de cobertura del déficit que justifiquen una declaración de concurso o si, por el contrario, debe procederse a la extinción y cancelación registral de la sociedad”. La posibilidad de extinguir extrajudicialmente la sociedad en caso de insuficiencia de activo para satisfacer a sus acreedores, aunque existan créditos insatisfechos, se establece en sus artículos 272-44 a 272-54, modificando así completamente el panorama actual.
El procedimiento se inicia mediante el otorgamiento de una escritura, una vez agotado el activo, haciendo constar la insuficiencia de éste para el pago a los acreedores y acompañando la siguiente documentación:
 Un informe completo de las operaciones de liquidación.
 Una relación de los actos de disposición realizados dentro de los dos años anteriores a la apertura de la liquidación.
 Una relación de los créditos extinguidos durante este período, así como también a partir de la apertura de la liquidación expresando en ambos casos la identidad del acreedor, la cuantía del crédito, así como la fecha y el modo de la extinción.
 Una relación de los créditos no satisfechos, indicando la identidad del acreedor, la cuantía del crédito y, en su caso, la identidad de quien hubiera prestado garantías personales o reales.
 Y el detalle de los procedimientos judiciales en curso.
La escritura debe ser depositada ante el Registro Mercantil, junto con la declaración prestada por el  órgano de liquidación acerca del lugar en que radica el centro de intereses principales de la sociedad. La constancia del depósito se publica en el BORME y en la web de la sociedad, y, en caso de su inexistencia, en un diario de gran circulación en la provincia del centro de intereses principales. Destacamos que, si bien la publicación en el BORME es gratuita, la publicación en el diario lo es a cargo del órgano de liquidación.
El depósito de la escritura, cuyo hecho es comunicado telemáticamente por el registrador mercantil al decanato para su reparto al juzgado mercantil dentro del siguiente día hábil al del depósito, tiene como consecuencia la suspensión del deber de solicitar el concurso y la no admisión de solicitudes de concurso necesario. Quizá sería conveniente que esta excepción a la obligación de solicitar el concurso fuera extensible a un período anterior al depósito de la escritura. Así, podría establecerse que, una vez formulados por el órgano de liquidación los preceptivos balance e inventario iniciales de liquidación, se dispusiera de determinado plazo para depositar la escritura sin obligación de solicitar el concurso. Téngase en cuenta que la situación de insolvencia puede haberse dado antes de transcurrido el plazo de dos meses anteriores a la fecha nombramiento de los liquidadores, en cuyo caso deberían solicitar el concurso tan pronto constataran esta realidad, como máximo al formular dichos balance e inventario, y se les imposibilitaría intentar la extinción por el nuevo procedimiento. Y más habida cuenta de que el plazo actual de tres meses desde la fecha de apertura de la liquidación para su formulación (artículo 383 de la Ley de Sociedades de Capital) se restringe a un mes en el artículo 272-27 del Anteproyecto.
El Anteproyecto no prevé, sin embargo, otros efectos típicos de la normativa concursal: la prohibición de iniciar ejecuciones singulares o de seguirse apremios administrativos o tributarios, así como la suspensión de los que estén en curso de tramitación, lo que parecería razonable dado el carácter pre-concursal del procedimiento. En efecto, si puede resultar que se extinga la sociedad, en caso de que no existan acciones de reintegración o de responsabilidad que remuevan la situación de falta de activo, poco sentido tiene que puedan iniciarse acciones contra un patrimonio nulo que no se acrecentará.
Transcurrido un mes de la publicación del depósito de la escritura, el registrador declara extinguida la sociedad y procederá a la cancelación de su inscripción registral, “salvo que persona legitimada hubiera solicitado el nombramiento de experto independiente para la emisión de informe”. La extinción de la sociedad supone la extinción de los créditos insatisfechos, pero subsisten las garantías personales y las garantías reales constituidas por terceros.
El nombramiento de experto puede solicitarse por cualquier acreedor o garante dentro de los veinte días siguientes a la publicación del depósito de la escritura en el BORME, si bien el solicitante deberá hacer frente a sus honorarios, de manera que el registrador le podrá exigir una provisión de fondos para tramitar su solicitud.
Dentro de los dos días siguientes a la fecha del asiento de  presentación de la solicitud, el registrador designará como experto para la emisión del informe “a un auditor de cuentas o a un letrado que reúna las condiciones para ser nombrado administrador concursal, fijando la retribución”… (no se menciona al economista que sí puede ser nombrado administrador concursal ni tampoco a las personas jurídicas o sociedades profesionales). En cuanto a las incompatibilidades del experto, se fijan en “las establecidas para los peritos por la legislación civil”, cuando parece que habría sido más conveniente referirse a las de la normativa concursal, porque, tal como se expondrá más adelante, en caso de posterior concurso de la sociedad el experto puede ser nombrado administrador concursal. Por esta razón sería apropiado que al experto se le aplicaran los mismos requisitos que a un administrador concursal (condiciones subjetivas, incapacidades y prohibiciones, seguro de responsabilidad civil, dirección electrónica con condiciones de seguridad, causas de recusación, responsabilidad).
El experto debe aceptar el cargo en el plazo de cinco días desde la fecha en que se le notifica su designación y tiene un plazo de dos meses para emitir el informe. El informe debe hacer constar si procede el ejercicio de acciones de responsabilidad contra algún administrador o liquidador y si, en caso de concurso, podrían ejercitarse acciones de reintegración o si sería previsible calificación culpable con condena a la cobertura total o parcial del déficit. Obsérvese que la mención a la culpabilidad de un eventual concurso es más restringida que la que contiene el apartado 1, artículo176 bis, de la Ley Concursal, que establece que solo puede concluirse el concurso por insuficiencia de activo con créditos insatisfechos cuando “no siendo previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el juez considere que estas cantidades estén garantizadas por un tercero de manera suficiente”. El hecho de que el Anteproyecto solo incluya la condena a la cobertura del déficit concursal evita aquellos casos de calificación culpable que no conllevan una mejor satisfacción del crédito.
Por otro lado, la extinción en el concurso se supedita a la imposibilidad de pagar los créditos contra la masa, mientras que en el Anteproyecto la extinción es simplemente por insuficiencia de activo para el pago de los créditos, sin distinción entre ellos, la cual sería difícil, dada la inexistencia de una previa clasificación de los mismos. De hecho, en la liquidación societaria prevista en  el Anteproyecto, los pagos a los acreedores, una vez constatada la insuficiencia de activo, serán “conforme a las reglas establecidas en la legislación concursal para el pago en fase de liquidación” (artículo 272-31), lo que no estará exento de dificultades de interpretación si se aprueba la norma tal cual está redactada, dado que en la liquidación no concursal no existe un procedimiento de clasificación de créditos. ¿Serán créditos contra la masa los del artículo 84 de la Ley Concursal, pero sustituyendo la mención a “la declaración de concurso” por “la apertura de la liquidación”?
En caso de que el informe sea negativo, el registrador procederá a declarar extinguida la sociedad y a cancelar su inscripción registral. Por el contrario, si el informe fuera positivo o si experto no lo hubiera podido emitir “por falta de datos”, el registrador remite la escritura depositada al juez competente para la declaración de concurso, así como el informe del experto. La recepción de dichos documentos se considera solicitud de concurso voluntarios y el experto “podrá ser nombrado administrador concursal”.
El informe del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores al Anteproyecto fue aprobado el 17 de julio de 2014, y no contiene ninguna mención específica al nuevo régimen de liquidación por insuficiencia de activo, así como tampoco lo incluye el del Consejo General del Poder Judicial, aprobado por el Pleno en reunión del siguiente 30 de setiembre, ni el del Consejo Económico y Social que había sido aprobado por el Pleno del 25 de junio de 2014. Por el contrario, el dictamen del Consejo de Estado, aprobado en Pleno del 29 de enero de 2015 entiende que el nuevo régimen supondría “una grave desprotección de los acreedores”, así como “una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva”. A la imposibilidad de solicitar el concurso necesario una vez depositada la escritura se le añadiría la limitación del plazo de un mes para presentar la solicitud de nombramiento de experto, con la carga añadida de tener que sufragar sus honorarios.
El dictamen del Consejo es especialmente crítico con la extinción de los créditos, establecida como consecuencia ineludible a la extinción de la sociedad. El anteproyecto analizado no solo no garantiza el trato igualitario entre acreedores (principio de la “pars conditio creditorum”, básico en derecho concursal), sin otorgar mecanismos que pudieran fiscalizar y/o subsanar su incumplimiento, sino que además prevé de forma expresa la subsistencia de las garantías reales y/o personales otorgadas por terceros frente al acreedor, pese a la extinción de su derecho, en clara y difícilmente salvable colisión con el régimen previsto en el Código Civil para la extinción de aquellas. Por otro lado, la extinción del crédito casaría mal con la subsistencia de acciones de derivación de responsabilidad contra el órgano de administración social (sin que, de otra parte, quede justificada la pérdida de aquel derecho del acreedor); y crea un claro vacío normativo para el caso de activo sobrevenido, aunque sea insuficiente. ¿Qué destino dar al resultado de la realización de ese nuevo activo si los créditos han sido extinguidos?
En definitiva, la regulación de la extinción societaria extrajudicial aún y en supuestos de insuficiencia de activos prevista en el anteproyecto debe ser claramente mejorada antes de su definitiva traslación a nuestro ordenamiento jurídico.

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