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La guarda y custodia compartida en la doctrina del TS (Comentarios a la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013)

La modalidad de custodia, mal llamada compartida, en realidad alterna , se caracteriza por que, formalmente, tanto el ejercicio de la guarda y custodia, como de la función parental residual, que es aquella que comprende las funciones de la patria potestad que no se integran en la custodia, se adjudica a ambos progenito¬res. Pero así como la segunda –la patria potestad residual– se ejerce simultánea¬mente por los dos padres, la primera se ejerce de forma temporalmente alternativa por cada uno de ellos, lo cual implica que durante los periodos que corresponde a cada progenitor, éste convive con los hijos, que residen con él. Naturalmente, al existir una alternancia temporal, el acuerdo de los progenitores, aprobado por el juez, o la decisión de éste, determinan en concreto cuáles son los periodos que corresponden a cada uno de los padres, así como la forma de su ejercicio y otros pormenores del tránsito de los hijos de la compañía de cada progenitor al otro.

No obstante, se ha de constatar que ambas modalidades –custodia unilateral o exclusiva y alterna o compartida–, con independencia de los matices ter¬minológicos, mantienen una identidad en el fondo, ya que, en definitiva, en los dos supuestos lo que se hace es determinar los periodos de tiempo, referidos a épocas lectivas y vacacionales, días laborables o festivos, en que los menores van a permanecer con cada uno de sus progenitores y bajo su guarda, siendo idéntica la función –facultades y deberes– que cada progenitor mantendrá sobre los hijos durante el tiempo que estén con él.

Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga. Abogado y Presidente de Zarraluqui Abogados de Familia

¿Qué es lo que, en la práctica, marca la diferencia entre la atribución de la custodia compartida (alterna) y la de custodia exclusiva y un régimen de visitas? Puede considerarse que existe una custodia unilateral para uno y régimen de relación para el otro, cuando la diferencia entre los periodos de tiempo establecidos para la convivencia de los menores con cada uno de los padres, es muy importante. Y ello no sólo por la cantidad de tiempo en sí misma, sino por la intensidad del vínculo o de la relación personal, que se traduce en la impronta que cada progenitor deja sobre los hijos.

Es precisamente el Tribunal Supremo, quien, desde que abrió la veda en materia casacional a las cuestiones de familia, ha venido creando un marco jurídico, que se viene revelando esencial, especialmente en temas relativos a los menores, y de modo singular en materias como la custodia compartida (alterna), cuya normativa es confusa e imperfecta y la Jurisprudencia menor dictada en su aplicación es difusa, variada y con frecuencia contradictoria. La Sentencia que ahora comentamos, que, por razones desconocidas, sin duda de oportunidad, ha merecido una singular atención mediática, no es en realidad especialmente novedosa, sino que reafirma y consagra como doctrina casacional, consideraciones y criterios que ya se contenían en sentencias anteriores del propio Alto Tribunal.

Una vez más sienta “como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar”. Este es el principio básico y fundamental que debe presidir todas las actuaciones que afecten a menores y, entre ellas y de forma sustancial, las relativas a la modalidad de custodia, unido y formando parte de otro principio esencial, que es el de la “proscripción de la arbitrariedad”, (vid. STS, 1ª, de 1 octubre 2010 ).

La STS, 1ª, de 28 septiembre 2009  ya había  subrayado que el interés del menor tiene naturaleza de orden público y debe ser tenido en cuenta por los Tribunales en aquellas decisiones que se tomen en relación con los menores; y que cabe recurso de casación contra aquellas decisiones que no hayan atendido el mismo. La STS, 1ª, 10 enero 2012   recapitula sobre su propia doctrina reiterando que “Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el régimen de guarda y custodia compartida, en todos aquellos casos en que se ha justificado el interés casacional”, añadiendo que “la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede reali¬zarse, como esta Sala ha venido repitiendo, si el juez a quo ha aplicado incorrec¬tamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre (SSTS de 22 de julio 2011 RC 813/2009 y STS de 21 de julio de 2011 RC 338/2009), pues como se señaló anteriormente, el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste”. Por eso, hay que subrayar que se casa y anula la sentencia recurrida, únicamente los argumentos en que fundamenta la denegación de la guarda y custodia compartida de la hija del matrimonio, pero no el pronunciamiento de negarla, que se mantiene, aunque se rechazan los fundamentos esgrmidos para ello. La Audiencia niega la custodia compartida porque “si ya determinados extremos del contenido del informe y las alegaciones de las partes en la instancia permitían dudas sobre la disposición de los litigantes a la colaboración exigida por el régimen de custodia conjunta, el informe del Ministerio Fiscal en su recurso, y la oposición de padre al mismo, no hace procedente adoptar el mismo como solicita la madre”, sustituyéndolos por la aplicación del principio del interés del menor, no invocado, ni contemplado en la resolución recurrida.

Es cierto que el mero concepto del interés del menor entraña enormes dificultades en su aplicación al caso concreto, como ya lo decía la STS, 1ª, de 31 de julio de 2009  que dictamina que “….al introducir la ley de forma expresa el interés del menor como concepto jurídico indeterminado, dificulta notablemente la aplicación de la norma, corres¬pondiendo al juez en su aplicación, llenar de contenido efectivo tal concepto al juzgar y valorar el supuesto de hecho, su datos y circunstancias pues como señala la doctrina sería necesario encontrar criterios, medios o procedimientos para averiguar, racionalmente, en qué consiste el interés del menor en los términos indicados y paralelamente determi¬narlo en concreto en los casos correspondientes” . La STS, 1ª, 25 octubre 2012 señala que “es cierto que (…) el artículo 92 del Código Civil, en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído, ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores”, coincidiendo con la STS, 1ª, de 8 octubre 2009  que había puntualizado que “[…] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias de¬ben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores (…)”.

 La sentencia objeto de este análisis rechaza como criterio a ponderar para la búsqueda del interés del menor, el del beneficio de los padres, al indicar que lo que “ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda (SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras)”.

No obstante, parece identificar con el interés de los progenitores, “las virtudes de cada progenitor en orden a su capacidad y voluntad de ejercer una paternidad/paternidad responsable”, al censurar que se aduzcan estas condiciones  por los litigantes en sus recursos, como opuestas o, al menos, ajenas, al interés del menor, cuando la capacidad y voluntad de los padres, pueden – deben – ser elementos positivos para el favor filii.

La Sentencia que comentamos, como es lógico, no deja de incluir hechos, condiciones o parámetros que deben ser valorados para averiguar cuál es el interés del menor. No consigna una relación exhaustiva, hasta el punto de hacer preceder los criterios que concretamente enumera de las palabras “tales como”, reveladoras de su consignación ejemplar. Hay que tener en cuenta que la doctrina viene haciendo un esfuerzo notable para subrayar elementos que pueden poner de manifiesto donde se encuentra el interés del menor y estos hechos, situaciones, actitudes, aptitudes o conductas, de variada condición, se refieren tanto a la situación fáctica existente, como a condiciones o circunstancias de los progenitores o de los hijos .

En la STS, 1ª, 25 octubre 2012 se expuso que “esta Sala ha utilizado algunos criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente ha de ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio 2011)”, cuyo contenido literal se reproduce en la Sentencia que comentamos.

Se hace mención también de algunos aspectos que, al echarlos de menos, refleja su consideración de la conveniencia de contemplarlos: “nada se argumenta sobre el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales” y que “tampoco han podido concretarse las circunstancias laborales y personales de uno y de otro, incluso su lugar de residencia”.

Además la Sentencia parece rechazar la pertinencia de alegar “episodios de orden penal”, “incluso retenciones puntuales de la niña por su padre” o “el sistema que uno y otro siguieron desde el año 2007 en que el matrimonio dejó de vivir en el mismo domicilio”.

La Sentencia contemplada, que crea doctrina, confirma la interpretación que da el Tribunal Supremo a la condición de excepcional que contiene el art. 92.8 del Código Civil, en su redacción por Ley 15/2005, de 8 de julio, aplicada a la adopción de la atribución de la custodia compartida (alterna) cuando no se solicita por ambos padres, al citar la STS 579/2011, de 27 julio . También la STS, 1ª, de 7 julio 2011  reitera que la custodia compartida no es una medida excepcional, ni de interpretación restrictiva. A este respecto, expresando nuestro acuerdo con la privación del carácter excepcional a la custodia compartida (alterna), debemos, sin embargo, considerar que lo que hace el Alto Tribunal no es interpretar la palabra “excepcional”, esto es, manifestar qué quiere decir una excepción, o sea, “cosa o caso que se aparta de una ley o regla general aplicable a los de su especie”, sino en realidad privarla de su significado evidente. El Tribunal Supremo se opone a que se considere excepcional tal modalidad de custodia, como rectificación de la Ley, al igual que el Constitucional eliminó el requisito de favorable del informe del Fiscal .

La calificación que da la Sentencia a la custodia compartida (alterna) es muy significativa. En los últimos tiempos, uno de los temas más debatidos en relación con las modalidades de custodia – individual o compartida (alterna) – es el carácter preferente de una de ellas o, por el contrario, la igualdad a priori entre ambas formas de guarda. En las leyes autonómicas promulgadas hasta la fecha, predomina el carácter preferente de la custodia compartida (alterna). Así la Ley Aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres , en su Exposición de Motivos señala que “La presente Ley, respondiendo a una importante demanda social, supone un cambio del esquema tradicional, al configurar la custodia compartida frente a la individual como norma preferente en los supuestos de ruptura de la convivencia entre los padres y en ausencia de pacto de relaciones familiares. Con este cambio se pretende favorecer el mejor interés de los hijos y promover la igualdad entre los progenitores”. El Libro II del Código Civil de Cataluña, aprobado por Ley 15/2010 de 29 de julio, en su Preámbulo expone que “se estima que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las  res¬ponsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores”. La igualdad de de¬rechos y deberes entre los progenitores elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos.”. La Exposición de Motivos de la Ley Valenciana 5/2011 de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, hace constar claramente que, cuando no hay acuerdo de éstos, considera “la convi¬vencia con los hijos e hijas compartida por ambos progenitores como prevalente”.

Por el contrario en Navarra, si bien inicialmente todo parecía indicar que se mantendría esta misma línea preferencial, incluida en la Proposición de Ley Foral de Izquierda Unida, sobre custodia compartida , sin embargo, en la tramitación parlamentaria se produjo un cambio en el espíritu de la Ley, y UPN y PSN modificaron su contenido y suprimieron del texto su principal novedad que establecía que “el juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores” y se sustituyó por el de que “el juez decidirá sobre la modalidad de custodia más conveniente para el interés de los hijos menores”. En definitiva, en Ley Foral de Navarra 3/2011 de 17 de mayo sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, se aprobó  que la custodia compartida (alterna) no debe pre¬valecer sobre la individual, sino que ambos regímenes deben quedar a pie de igualdad .

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo que comentamos, en el apartado 3º del Fallo considera que “la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable”. La calificación de “deseable”, que se asemeja a la de preferente, se justifica “porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. Y eso pese a reconocer que como consecuencia de esa custodia compartida (alterna) “la convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras)”.

En cuanto a los demás requisitos exigidos por el art. 92 para acordar la custodia compartida (alterna), la Sentencia comentada reitera le necesidad del informe del Fiscal (ya no favorable), la audiencia del menor y la importancia de la opinión del mismo, al igual que la eficacia de los informes periciales, a los que se refiere como uno más de los cánones a tener en cuenta para averiguar el interés del menor – “el resultado de los informes exigidos legalmente”, aunque el art. 92.9 CC no obliga, sino que sólo faculta – “podrá” –  para “recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores”.

Existe un aspecto en la Sentencia analizada que quizá no expresa con la rotundidad conveniente, l ausencia de un requisito fundamental para rechazar la petición de custodia compartida (alterna). Nos referimos a la exigencia del art. 92.9 CC de que cuando falten los supuestos del apartado 5 y, concretamente, cuando no exista acuerdo de los progenitores sobre la custodia compartida (alterna), la facultad que se otorga al Juez de acordarla exige entre otras cosas, que se haga “a instancia de una de las partes”. En el Fundamento legal 2º se dice que “el artículo 92 CC – STS 19 de abril de 2012­ establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se de la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite ‘excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco’, acordar este tipo de guarda ‘a instancia de una de las partes’, con los demás requisitos exigidos (… ). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos, de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse”.

“No obsta a lo anterior, lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre, porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el art. 91 CC, el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición”.

“En el caso objeto de recurso, ninguno de los progenitores solicitó esta medida en sus escritos iniciales ni el recurso de apelación, pese a que se recoge en el informe del Ministerio Fiscal, ni consecuentemente se ofrecieron unas pautas necesarias para hacer efectivo este régimen”

 

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