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La incapacidad sobrevenida: instrumentos jurídicos para prever la gestión patrimonial y de la propia persona

La incapacidad sobrevenida: instrumentos jurídicos para prever la gestión patrimonial y de la propia persona

Por Arantxa Tobaruela Carrera. Abogada de Garrigues

La incapacidad sobrevenida de una persona puede conllevar consecuencias patrimoniales muy relevantes (además de las personales que son obvias) que pueden ser moldeadas por la autonomía de la voluntad de la persona afectada antes de que se produzca dicha incapacidad.

1.    Autotutela

El incremento de la esperanza de vida ha aumentado las demencias asociadas a la edad, muchas de ellas de carácter degenerativo, así como los accidentes vasculares que pueden traer como consecuencia este impedimento, ya sea de carácter temporal o permanente, y que en muchas ocasiones impiden a la persona gobernarse por sí misma.

Siendo consciente de esta realidad, hace ya diez años el legislador, mediante la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, introdujo en nuestro ordenamiento jurídico estatal, mediante la modificación del artículo 223 del Código Civil,  la posibilidad de que cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, pudiera, en documento público notarial, adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de un tutor y de un administrador patrimonial, así como las medidas de control sobre los mismos. Es la figura que conocemos como “autotutela”, y que está asimismo prevista y regulada en las diferentes normativas civiles autonómicas.

De este modo las decisiones que hasta entonces quedaban únicamente en manos del juez, pueden ser ahora adoptadas por el propio interesado, quien, como hemos dicho, podrá prever en escritura pública qué personas quiere que ocupen los cargos de tutor y/o administrador de sus bienes, y bajo qué condiciones, en caso de que sufra una incapacidad sobrevenida. La escritura de nombramiento voluntario de tutor, o autotutela, es notificada de oficio por el notario autorizante al correspondiente registro (en el que queda constancia del otorgamiento de la escritura, pero no de su contenido, que en ningún caso es accesible a terceros distintos del otorgante o de la autoridad judicial). 

2.    Poderes generales

Por otro lado, nuestro legislador, en el marco de la referida normativa, y siendo consciente de la resistencia de los familiares a incapacitar judicialmente a quienes sufren tales impedimentos, procedió a la modificación del artículo 1.732 del Código Civil (relativo al mandato) en el sentido de permitir que los poderes otorgados por una persona con plena capacidad de obrar pudieran continuar vigentes, si así era su voluntad, en caso de incapacidad sobrevenida. Es relevante recordar que, en caso de que los poderes generales no incluyan esta expresa mención, perderán su eficacia en caso de que sobrevenga la incapacidad del poderdante.

Dado que en la práctica también son muchas las personas que se resisten a otorgar poderes generales a favor de otra, el legislador incluyó, también en el referido artículo, la posibilidad de que se otorgaran poderes que únicamente tendrán eficacia en caso de que el otorgante de los mismos devenga incapaz, pudiéndose, asimismo, incluir en dichos poderes la forma en que deberá apreciarse dicha incapacidad.

Con la reforma del artículo 1.732 del Código Civil (trasladada también a los distintos régimen forales) el legislador permite, por tanto, que en caso de que se produzca una incapacidad de hecho, y sin que se haya producido aún la declaración de incapacitación judicial, puedan aplicarse las normas de administración y gestión del patrimonio de la persona que ha sobrevenido incapaz, según sus propias instrucciones dadas.

3.    Poderes preventivos

Los poderes en previsión de incapacidad sobrevenida (o “poderes preventivos”) son por tanto poderes otorgados por una persona con plena capacidad de obrar que no desplegarán de inmediato su eficacia en el momento de ser otorgados, sino que quedarán sometidos a condición suspensiva, desplegando sus efectos únicamente en caso de que se produzca la incapacidad del otorgante, y ésta se aprecie tal y como el poderdante haya instruido en el propio poder. En este sentido, es habitual que el otorgante recoja como método de apreciación de la existencia de su incapacidad la intervención de un notario que valore la falta de capacidad bajo los parámetros determinados por el propio otorgante, así como la aportación de uno o dos certificados de médicos de instituciones independientes que declaren que existe una deficiencia física o psíquica que impide al otorgante gobernarse por sí mismo.

La inclusión de una cláusula de vigencia de los poderes generales aún en caso de incapacidad sobrevenida, así como el otorgamiento de poderes preventivos, introduce por tanto un elemento de agilidad en la gestión del patrimonio en la medida en que no será necesaria la incapacitación judicial del poderdante para que éste sea legítimamente representado por quien libremente haya decidido.

A efectos prácticos, y sobre todo después de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Noviembre de 2013, es además recomendable que si la voluntad del otorgante es que los poderes permitan actos de disposición de su patrimonio, ya sea en los poderes generales con cláusula de vigencia aún en caso de incapacidad sobrevenida, o bien en los poderes preventivos, se incluya también una cláusula que dispense al apoderado del mandato expreso que exige el artículo 1.713 del Código Civil para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, ya que, obviamente, sobrevenida la incapacidad no sería posible obtener dicho mandato adicional expreso por parte del poderdante. Sin perjuicio de lo anterior, es asimismo recomendable que, para evitar un abuso de poderes, el poderdante exija al menos una doble firma para dichos actos de disposición. 

4.    Testamento vital o documento de voluntades anticipadas 

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