La incorporación al derecho español de la directiva europea sobre acciones de daños y perjuicios por ilícitos antitrust

Por Pedro Callol. Socio fundador, Callol, Coca & Asociados

El Gobierno ha publicado de manera urgente el Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo (RDL), por el que se transpone la Directiva 2014/04/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 (Directiva), en el ordenamiento jurídico español.  Transcurridos pocos días del reproche que el Tribunal Constitucional haya lanzado al gobierno un duro reproche por el empleo de la figura del Real Decreto-Ley para materias que en principio merecen una tramitación ordinaria (nos referimos al varapalo relativo a la famosa “amnistía fiscal”), llama la atención, de nuevo, el uso de esta figura de urgencia para aprobar una reforma que, por su gran alcance al afectar en potencia a la totalidad del tejido empresarial de nuestro país, bien merecía haber sido tramitada siguiendo cauces más susceptibles de debate pausado. En los últimos días ha habido un desarrollo parlamentario y es que se ha decidido que se va a tramitar el RDL finalmente como proyecto de Ley por vía de urgencia (artículo 86.3 de la Constitución) con lo que no se puede descartar que el texto final sufra reformas.

A tenor del preámbulo del RDL, la urgencia en este caso se debe al hecho de que la Directiva debería haber sido transpuesta a finales del año 2016; y a que, por su objeto, la tardía implementación de la Directiva tiene potencial para desencadenar la responsabilidad del Estado frente a los particulares. La urgencia también se justifica por el hecho de que la Comisión Europea dio comienzo en enero a un procedimiento de infracción contra España.  Por lo tanto, aunque en principio no parece lo óptimo que esta legislación sea aprobada sin un debate parlamentario, no es del todo extraño que se haya utilizado por ello la figura del Real Decreto-Ley.  Dicho lo cual, si se hubieran hecho mejor las cosas, no habría sido necesario recurrir a una figura que en principio debería ser excepcional.

El RDL modifica (i) la Ley 15/2017, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) en cuestiones sustantivas; y (ii) la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) en relación a cuestiones procesales.

En relación con los cambios introducidos en la LDC, el RDL incluye los siguientes:

• De conformidad con la Directiva, el RDL establece la regla general de la responsabilidad solidaria entre los miembros del cartel por los daños causados como resultado de las conductas anticompetitivas. Esto contrasta con la posición del Derecho civil general de daños donde, como normal general, la responsabilidad solidaria debe estar prevista en la ley y donde no se presume que los miembros de un cartel sean responsables solidarios, siempre y cuando el daño atribuible a cada miembro del cartel pueda ser individualizado (si el grado de daño no puede ser atribuido individualmente, la jurisprudencia ha considerado que es posible interpretar la existencia de responsabilidad solidaria impropia, aunque el asunto no se ha discutido en los pocos precedentes judiciales de tribunales superiores –sí en alguno de primera instancia- existentes en España en materia de daños producidos por un cártel, donde la responsabilidad se ha considerado mancomunada e.g., Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2012, asunto 2183/2009 y 7 de noviembre de 2013, asunto 2472/2011 en el Cartel del Azúcar).
• Una interesante presunción introducida es la responsabilidad de las sociedades matrices, por los daños causados por sus filiales (excepto cuando la conducta económica de la sociedad filial no viene determinada por la de su matriz). Esta presunción, generalmente aplicable a los casos de responsabilidad administrativa por prácticas anticompetitivas, se aplicará también ex lege en los casos de daños.
• Siguiendo lo establecido en la Directiva, el RDL establece un plazo de prescripción de cinco años para la reclamación de daños y perjuicios en los casos de prácticas anticompetitivas. Se codifica así una excepción al plazo general de prescripción de las reclamaciones por daños extracontractuales, que es de un año conforme al artículo 1902 del Código Civil. La corta duración del plazo de prescripción en España ha sido objeto de crítica más allá de nuestras fronteras, al haberse cuestionado si un periodo de prescripción tan corto es compatible con el principio (declarado por los tribunales comunitarios) de efectividad de las reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios. Bajo la actual legislación, puede considerarse que el plazo de prescripción empieza a contar desde la fecha en que se publica la Resolución de la Autoridad de Competencia (o, en su caso, cuando se haya notificado individuamente) determinando la existencia del cártel, sus participantes, la duración y los datos relevantes acerca de sus efectos, cuando tales elementos clave no se conocieran antes de la Resolución administrativa. Por otro lado, si los datos del cártel o de la infracción anticompetitiva necesarios para poder interponer una reclamación por daños y perjuicios son conocidos para el perjudicado antes de la publicación de la Resolución, la parte perjudicada por la conducta anticompetitiva debe tener en cuenta que el plazo de prescripción para reclamar daños y perjuicios puede haber empezado a computar antes de que se haya emitido una resolución (administrativa) o, incluso antes de que la Autoridad de Competencia haya comenzado a investigar la conducta presuntamente ilegal (esta es nuestra interpretación de la Sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de septiembre de 2013, Centrica v. Iberdrola, asunto 528/2013). Esta lógica relativa al dies a quo, parece razonable pensar que se seguirá aplicando bajo el RDL, tal y como señala el artículo 10 de la Directiva.
• Las resoluciones de las autoridades de competencia o de los tribunales españoles constituyen una prueba irrefutable de la existencia de una infracción ante cualquier tribunal español que conozca de un caso de daños y perjuicios causado por conductas anticompetitivas. Por el contrario, las resoluciones de las autoridades de competencia o de los tribunales de cualquier Estado miembro distinto de España no suponen más que la concurrencia de una presunción de que se ha infringido el derecho de la Competencia. Esta aparente discriminación encuentra sustento en la Directiva.
• Por otro lado, el RDL establece que el resarcimiento efectivo de los daños a un perjudicado por parte de un infractor deberá considerarse como una circunstancia atenuante cualificada por parte de la Autoridad de Competencia para decidir la cantidad de la multa en los casos pendientes. El término “cualificada” deberá ser matizado en sede administrativa y, previsiblemente, de los tribunales Contencioso-Administrativos.
• Finalmente, el RDL no incluye (a diferencia de la propuesta inicial que se manejaba con anterioridad al RDL, propuesta en relación con la que fuimos co-autores de comentarios en el marco de la Asociación Española de Defensa de la Competencia[1]), dentro del ámbito de los daños y perjuicios en casos de prácticas anticompetitivas, aquellos daños que se derivan de las infracciones del artículo 3 LDC, una disposición especifica de la ley española que prohíbe las conductas de competencia desleal con impacto en la competencia y en el mercado. Sí se incluyen en su ámbito de aplicación las infracciones de las disposiciones de Derecho nacional equivalentes a los artículos 101 y 102 TFUE.

En lo que se refiere a las cuestiones de procedimiento, el RDL implementa en la LEC las normas sobre el acceso a las fuentes de pruebas incluidas en la Directiva. Por lo tanto, no se ha introducido un nuevo conjunto de normas sobre la prueba en relación con los litigios civiles (como se adelantaba en la propuesta inicial).[2]

Las nuevas reglas específicas para acceder a las fuentes de prueba en los casos de daños y perjuicios por prácticas anticompetitivas pueden resumirse someramente como sigue: cualquier demandante podrá solicitar al tribunal de forma motivada que le conceda el acceso a determinadas fuentes de prueba (incluyendo documentos, grabaciones digitales, información cuantitativa, testigos e informes de expertos, entre otros) en poder de otra parte o de terceros. La solicitud puede ser presentada antes de iniciar el procedimiento o durante el mismo.  El demandante deberá justificar que (a) las fuentes de prueba de las que solicita el acceso son necesarias para la resolución del proceso; y (b) que no tiene medios para acceder a las fuentes de prueba en cuestión por sí mismo, sin la intervención judicial.  Si la solicitud es presentada antes del inicio del procedimiento, el demandante deberá hacer constar los hechos y pruebas a los que tenga acceso razonablemente, que sean suficientes para justificar la viabilidad de su acción por daños.  Cabe señalar que el tribunal podrá conceder a la parte demandada el acceso a fuentes de prueba del demandante.

Los tribunales deberán resolver las reclamaciones respetando el principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta los intereses legítimos de las partes involucradas, y en particular (i) que la solicitud esté justificada a la vista de los hechos y pruebas disponibles; (ii) el alcance y los costes del acceso a las pruebas (especialmente en el caso de terceras partes), evitando búsquedas indiscriminadas de información no relevante; y (iii) si la información solicitada es confidencial.

En consecuencia, el RDL incluye normas sobre la divulgación de documentos de contrapartes y terceras partes (incluso antes de que se inicie el procedimiento); normas que los tribunales deberán tener en cuenta a la hora de evaluar la proporcionalidad de las solicitudes de divulgación; posibles medidas coercitivas; la posibilidad de solicitar medidas adicionales; o la protección de documentos protegidos (es decir, declaraciones de clemencia y solicitudes de transacción), entre otros.

Finalmente, en relación al momento de entrada en vigor de las nuevas normas, el RDL establece que las nuevas modificaciones introducidas en la LDC no se aplicarán de forma retroactiva. En principio, la disposición debe interpretarse como una indicación de que las nuevas normas se aplican a las acciones derivadas de daños generados después de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.  Esto significaría que las normas generales sobre responsabilidad extracontractual contenidas en el Código Civil se seguirán aplicado a los asuntos iniciados después del régimen preexistente.  En cuanto a las reformas de la LEC, parece que serán de aplicación a los procedimientos iniciados después de la publicación del RDL.

[1]         http://www.aedc.es/wp-content/uploads/2017/01/COMENTARIOS-AEDC-TRASPOSICIÓN-DIRECTIVA-DE-DAÑOS1.pdf.

[2]                        Ver nota anterior.

Callol, Coca & Asociados es una firma especializada en materia de Derecho UE y de la competencia y en venture capital finance (www.callolcoca.com)