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La legitimación activa para la ejecución de hipotecas titulizadas

La legitimación activa para la ejecución de hipotecas titulizadas

Antonio Valmaña Cabanes y Juan Francisco Vázquez Fontalva. Abogados Departamento procesal mercantil de Ceca Magán Abogados

 

El elevado número ejecuciones hipotecaria que, durante los últimos años, se han puesto en marcha en nuestros tribunales, ha obligado a abordar un número no menos importante de cuestiones procesales. Entre ellas, se debate actualmente la capacidad que tiene el ejecutante (normalmente una entidad bancaria) para promover el proceso si, con carácter previo, ha titulizado el contrato de préstamo al que estaba vinculada la hipoteca.

 

SUMARIO

 

1. Las dudas que genera la titulización

a. Concepto y regulación

b. Planteamiento del problema

2. ¿Supone la titulización una cesión del crédito hipotecario?

a. Casos en que se produce la cesión.

b. Casos en que no se produce la cesión.

c. Titularidad de la garantía.

3. ¿Quién tiene la legitimación activa para ejecutar la hipoteca?

a. Cuestiones generales sobre la legitimación activa

b. El caso concreto en la ejecución de créditos titulizados

c. La visión de la cuestión en los Juzgados

 

 

1. Las dudas que plantea la titulización

 

Podemos decir que la historia de la titulización hipotecaria en España va íntimamente relacionada con los ciclos económicos de expansión y recesión que se han vivido en las últimas décadas. Así, las operaciones de titulización comenzaron entre los años 1986 y 1992, coincidiendo con el boom de la construcción de aquel momento, y vivieron un segundo auge durante el siguiente boom inmobiliario, en los primeros años del siglo XXI.

 

Asimismo, ha sido la crisis vivida después de este segundo ciclo de crecimiento, la sufrida desde el año 2009, la que ha propiciado que se hable tanto actualmente la de titulización, por cuanto se plantea en nuestros tribunales una duda que abordaremos en el presente artículo: quién puede ejecutar una hipoteca cuando, habiéndose titulizado el crédito al que servía de garantía, el deudor hipotecario deja de cumplir con sus obligaciones.

 

a. Concepto y regulación

 

No debe extrañar que la titulización hipotecaria empezara a utilizarse durante un ciclo económico de crecimiento. En una fase como la vivida entre 1986 y 1992 (y repetida, como hemos dicho, en la década siguiente), el deseo de adquirir el activo de moda (inmuebles) provoca el endeudamiento de los compradores que acuden a un crédito bancario que, a su vez, fluye con abundancia y se garantiza con ese mismo activo. Esto acaba provocando el riesgo de que las carteras de préstamos garantizados por ese activo puedan verse deterioradas[1] y, por ello, los bancos deban buscar fórmulas para rebajar el riesgo que esta situación puede implicar en sus balances. Y es ahí donde la titulización aparece como una operación interesante.

 

Podemos definirla como la técnica financiera a través de la cual un conjunto de derechos de crédito más o menos homogéneos, tales como préstamos hipotecarios, se convierten o sirven de soporte para la emisión de títulos susceptibles de negociación, esto es, disponibles para su adquisición en los mercados de capitales. Con ello, por tanto, no sólo se reducen los riesgos del balance, sino que se convierten activos ilíquidos en líquidos, de modo que se pueda generar un nuevo negocio sobre la base de uno ya existente. La operativa que se sigue es generalmente la siguiente: se constituye un fondo de titulización hipotecaria (FTH), tutelado por una sociedad gestora, en cuyo activo se integrarán los derechos de crédito que le transmita la entidad bancaria. Derechos que, a su vez, el fondo convertirá en títulos a colocar entre los inversores interesados (y que constituirán el pasivo del fondo).

 

La primera norma que vino a regular esta práctica fue la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización. Fue rápidamente seguida por otras que fomentaron el desarrollo de la titulización, como el artículo 16 del RD 3/1993, de 26 de febrero, y más especialmente las Disposiciones Adicionales 1ª y 5ª de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adaptaba la legislación española a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria. Gracias a estas disposiciones, aparecieron los fondos de titulización de activos (FTA), con un ámbito de aplicación mucho más amplio que el de los FTH, al permitir la titulización de otros créditos, como los derivados de contratos de leasing. En el año 2000 se vivió un punto de inflexión, con el Programa de Fondos de Titulización de Activos para PYME (FTPYME), que tiene su propia normativa (básicamente resoluciones de la Dirección General de Industria) y que presentaba como garantía adicional para los inversores el aval del Estado sobre los bonos de determinados fondos de titulización, siempre que las entidades cedentes de los créditos reinvirtieran al menos un 80% de la liquidez obtenida en la concesión de nuevas financiaciones para pymes. Posteriormente, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, creó las titulizaciones sintéticas, con las que se prescindía de la idea de cesión del crédito al fondo, puesto que dicho crédito permanecía en el balance de la entidad bancaria, que trasladaba únicamente el riesgo propio de la operación. Por último, de entre las muchas normas que se refieren a las titulizaciones (y a las que no nos referimos de forma exhaustiva), debe destacarse el RD 716/2009, de 24 de abril, que regula determinados aspectos del mercado hipotecario, y que contiene un conjunto de normas que son fundamentales para articular toda esta operativa.

 

b. Planteamiento del problema

 

La titulización de un conjunto de préstamos hipotecarios puede hacerse de varias formas.

 

  • En      primer lugar, porque cabe      realizarla mediante tres tipos distintos de títulos-valores negociables:      las cédulas (garantizadas, sin necesidad de inscripción registral, por      cualquier hipoteca a favor de la entidad emisora), los bonos (garantizados específicamente por las hipotecas      afectas a la escritura de emisión) y      las participaciones (que conceden el derecho a participar, al menos      parcialmente, en el negocio generado por unos determinados préstamos      hipotecarios)[2].

 

  • En  segundo lugar, debe destacarse que  la titulización puede conllevar o no una cesión de los créditos, en   función del modo en que se haya previsto en la propia escritura de constitución del fondo. Así, puede que la entidad bancaria se reserve   la titularidad de los créditos (por ejemplo, haciendo sólo participaciones      sobre parte de los mismos) o, por el contrario, puede que efectúe una  cesión, con lo cual su titular pasaría a ser el propio fondo.  Evidentemente, en función de cuál haya sido la concreta operativa seguida   –y sin perjuicio de otras partes de la operación a las que nos iremos   refiriendo-, podrá variar la identidad del legitimado para, en su caso,  ejecutar la garantía hipotecaria.

 

2. ¿Supone la titulización una cesión del crédito hipotecario?

 

a. Casos en que se produce la cesión

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