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La persistencia en la incriminación y el ninguneo del derecho constitucional a la contradicción

La persistencia en la incriminación y el ninguneo del derecho constitucional a la contradicción

Dr. Ricardo Yáñez Velasco. Profesor de Derecho Procesal. Magistrado.

1. Testigos de segunda clase y principio procesal de contradicción

 

Los órganos judiciales penales de enjuiciamiento, y por extensión de apelación, en principio separados del material instructor –salvo por la prueba preconstituida o las vías excepcionales de los arts. 714 y 730 LECr–, tienen a su alcance atestados, denuncias y querellas, declaraciones preprocesales y de instrucción y otras diligencias de investigación. No se encuentran a su disposición jurídico-procesal si no han sido admitidas como medios de prueba para el juicio oral, pero a diferencia de lo que ocurre, con matices, en la legislación sobre el tribunal del Jurado, la facilidad de su acceso y consulta propicia dos opciones radicalmente distintas, ambas fruto de la tentación. El conocimiento personal del juzgador, que influirá en su decisión pero que no podría utilizar en su razonamiento motivador, y/o el deseo de justificarlo como legítimo para así motivar una sentencia contando con lo que no se puede contar. La segunda alternativa es la que ha generado una práctica ciertamente desmesurada, jurídicamente excesiva porque atenta contra la legalidad. Además perjudica muy seriamente el juego de la contradicción y de ese modo el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva de las partes litigantes. E inevitablemente coloca al juez fuera de su natural función constitucional, descendido a la posición de parte, según como sea el resultado que del análisis de ese material ajeno a la prueba plenaria lleve a cabo de oficio. Se trata de la llamada persistencia en la incriminación cuando el uso es desfavorable al acusado, retomando el juez juzgador una posición inquisitiva característica de la tradición instructora nunca del todo superada, formalmente en vías de extinción a favor del considerado juez de garantías. Al mismo tiempo, y de igual modo criticable, se advierte la falta de persistencia testifical cuando ello beneficia al inculpado, opción más habitual en tanto la absolución suele ser más sencilla que la condena, en ocasiones también más popular. En todos los casos se proyecta una actuación probatoria de oficio extramuros de la legalidad procesal penal –nada que ver con las previsiones del art. 729 LECr– y quebrantadora de un principio constitucionalizado del enjuiciamiento español.

 

En no pocas ocasiones la lectura de las sentencias de apelación penal, sin el contraste de la sentencia dictada en el primer grado de la jurisdicción, dan la sensación de que el material probatorio utilizado por el tribunal ad quem es el que fue utilizado por el juez a quo. Ocurre que no siempre pueden compararse ambas resoluciones. Cuando se hace no es infrecuente advertir que el juez del primer grado no tuvo en cuenta –porque no pudo tener en cuenta–, elementos de convicción que sin embargo utiliza el segundo sin tratarse de medios de prueba practicada en segunda instancia ni por supuesto basada en circunstancias sobrevenidas. Pero hay ocasiones en las que de la propia sentencia de apelación se constata ese uso ajeno a los medios de prueba admitidos y practicados en la primera instancia penal. Por consiguiente aquellos respecto de los que existió una correcta contradicción, ausente en cambio respecto de la decisión del juez del segundo grado, que utiliza sin debate contradictorio alguno lo que conforma una convicción no basada en ningún medio de prueba admitido en Derecho. Tomaremos un ejemplo de esta desviada práctica[1] para analizar el actual escenario práctico entre el ser y el deber ser.

 

Es común considerar, afirmando amparo de la Jurisprudencia penal[2] que cuando el testigo es la presunta víctima, no se somete a las reglas de la legislación procesal vigente, sino que sufre una minoración de su valor, que en el fondo habría que considerar una especie de victimización procesal. Es un testigo de segunda clase[3], que precisamente por su condición de presunta víctima no vale igual que un testigo ajeno, por así decirlo, al conflicto litigioso. De esa manera, elaboró el Tribunal Supremo un canon de exigencia articulado sobre tres presupuestos: persistencia en la incriminación sin contradicciones y con corroboraciones periféricas de carácter objetivo, ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud. La primera de ellas no se refiere al momento de declarar en el acto plenario, sino al decurso de todas las manifestaciones y declaraciones que en ese momento acaba. Ahora bien, sin negar la lógica del análisis de la persistencia, el mismo debe (y puede) acatar las reglas del juego procesal, que comienzan por la admisión de medios de prueba, siguen con su práctica y concluyen con su valoración tras haber permitido la contradicción entre las partes procesales actuantes. Esto significa que, en el acto del juicio oral, cualquiera de los interesados puede discutir la falta de persistencia, donde sin esa discusión y debate contradictorio, sometido a los cauces legales que lo permiten, la persistencia es implícita. Y precisamente así se puede incluso poner de manifiesto para que sea la parte contraria quien discuta esa presunción o bien calle y la otorgue. No es de recibo admitir un planteamiento inverso porque, fundamentalmente, los mecanismos de acreditación previstos se orientan a la contradicción, esto es, a la falta de la persistencia.

 

Para determinados jueces no es así, sino un actuar de oficio que deja de lado tanto la prueba admitida como la posibilidad de que las partes hayan contradicho o no lo que de oficio se utiliza, vulnerando irremediablemente las más básicas exigencias del derecho constitucional reconocido en el artículo 24.2 CE. Aun cuando hay quienes en el enjuiciamiento criminal centran la contradicción en un derecho de las partes consistente en la necesaria función de dar a conocer la acusación como una manifestación del principio acusatorio, a fin de evitar juicio y condena sin que la parte acusada pueda contradecir las pruebas presentadas de contrario y defenderse[4] –lo que convertiría ese derecho en el de una sola parte, el sujeto pasivo del proceso–, otros concluyen, contra la confusión de englobar en el principio acusatorio el de contradicción, en la que cae la jurisprudencia constitucional (por ejemplo STC 53/1987, de 7 de mayo), que sin contradicción no habría proceso y no podría ni aún plantearse la vigencia del acusatorio[5]. De ese modo, el principio procesal de contradicción destaca como mandato al legislador ordinario para que regule el proceso, siendo punto de partida que las partes dispongan de plenas facultades procesales para tender a conformar la resolución del juez, sin permitir que éste, ajeno a las anteriores y al ejercicio del derecho de defensa de las mismas, precisamente las excluya del material de convicción que utilizará para resolver.

 

En contra del parámetro procesal expuesto, sobre la persistencia en la incriminación sin contradicciones puede leerse que “exigeix l’examen de totes les declaracions efectuadas per l’acusadora particular, des de la denúncia inicial, de manera que la condemna es podrá fonamentar en la declaració efectuada al judici oral per l’acusadora particular si és que a la mateixa s’ha mantingut sense contradiccions rellevants el que ha declarat anteriorment…”[6]. A renglón seguido se analizó lo dicho por la testigo, presunta víctima, ante la policía, según la minuta confeccionada por los agentes de la autoridad actuantes, lo declarado como denunciante, en comisaría, lo manifestado ante el juez instrucción y, finalmente, lo declarado en el curso de su interrogatorio como testigo en el juicio oral.

 

 

2. La minuta policial

 

Obvia decir que la minuta policial no es una declaración preprocesal de esa testigo, sino la documentación en el atestado de un testimonio de referencia, el de los propios agentes según les fue explicado tanto por aquélla como por el resto de sujetos con los que pudieron contactar. Esa minuta es por consiguiente un compendio del conocimiento tomado indirectamente por la Policía, y por supuesto que no esquiva la regla general de inadmisibilidad, al considerarla una declaración preprocesal de los agentes de la autoridad, no de la víctima y otros terceros testigos que incluya o refiera. Es más, aunque en el ejemplo no ocurrió, siempre es posible que dicha minuta sea filtrada por otro funcionario policial, que confecciona como instructor el atestado todo. Nada infrecuente plantear contradicciones entre la minuta del testigo indirecto y el relato conformado por el policía instructor que siquiera lo fue, para pretender discutir la bondad del primero, cuando es obvio que la contradicción eventual deriva de un error del segundo, del mismo modo que puede equivocarse el testimonio de referencia al recordar y/o plasmar lo que otro le dijo. Sea como fuera, relatos confeccionados en el atestado policial, y en particular minutas policiales en éste incluidas, forman parte de la exclusión genérica como documento, y así medio de prueba documental (por ej. STS 1058/2006, de 2 de noviembre, Ar. 8165). Para utilizar el testimonio de referencia de la Policía basta, simplemente, con citarlos como testigos al juicio oral y preguntarles, bajo la contradicción cruzada de todo interviniente, qué les dijo o dejó de decir la presunta víctima. Incluso sería posible plantear un careo, tanto de oficio como a instancia de parte (art. 729.1º LECr), entre aquellos y ésta, ante la posibilidad de que unos y otra se contradigan en el plenario. Y recuérdese que cuando la Jurisprudencia penal alude a la ratificación en el juicio oral del testimonio policial, nunca se refiere a la expresión “me ratifico” o a la respuesta afirmativa a una pregunta genérica sobre si “se ratifica”. Tal suerte de “ratificación” es el mantenimiento de lo declarado en sede instructora o incluso preprocesalmente, pero no bajo ningún tipo de contraste o contraposición, sino que se expone desde la noción de que aquello que resulta constitucionalmente útil para propiciar la incoación del proceso penal, primero, y la clausura de la instrucción, después, no servirá para obtener una condena, desvirtuando la presunción de inocencia, sino es con la declaración plenaria final. Todo ello podrá valorarse por el juez juzgador tras que las partes hayan podido participar en el debate y valorar en su informe final junto con el resto de prueba practicada. Si nada de esto ocurre, y en particular se denegó como prueba documental el atestado policial y con ello la mencionada minuta, no puede el tribunal de apelación utilizar esas declaraciones preprocesales policiales en el momento de resolver el recurso, de espaldas a lo que se ventiló en la instancia.

 

 

3. La denuncia

 

La declaración preprocesal propiamente dicha de la denunciante, efectuada en la comisaría de policía, o por escrito presentada como denuncia ante la misma o ante el juzgado instructor, es igualmente una manifestación unilateral inútil para la valoración juzgadora. Salvo que haya sido introducida en la declaración ante el juez instructor y, a su través, como enseguida se verá, pueda contradecirse en forma. Si no es así, la exclusión deviene comprensible por razones de seguridad. Del mismo modo que la minuta policial no puede tenerse en cuenta, una denuncia tampoco goza de ningún tipo de fe pública judicial que asegure lo que se dijo. Es más, aun cuando la presunta víctima hubiera acudido ante un notario y efectuado bajo la fe notarial una declaración, la misma jamás podrá utilizarse por sí sola en un tribunal sentenciador porque hurtaría de la contradicción necesaria. De esa manera, siquiera con el aseguramiento de que sea fidedigna es posible incorporarla al acervo probatorio, porque no ha contado con la participación de las partes procesales. De hecho, parcialmente ocurre algo similar incluso en el juzgado instructor. En el aludido criterio de la Audiencia Provincial, aunque no hubiera existido contradicción o posibilidad de ésta, una declaración bajo la fe pública judicial permitiría activar el artículo 730 LECr. La jurisprudencia constitucional y la consolidada de la Sala segunda del Tribunal Supremo, en cambio, niegan abiertamente tal posibilidad. En fin, pretender dar valor a una declaración que siquiera se realiza en el juzgado instructor sino ante la Policía, sin presencia de las partes, por cierto que sólo a fin de perjudicar la solidez testifical de la presunta víctima, incumple todas las previsiones constitucionales y legales. Pero es que, además, a poco que se conozca la práctica de declarar ante la Policía, habrá que admitir lo difícil que es asumir su carácter fidedigno. No faltan ocasiones en que la recogida de datos por el instructor de la policía, incluso en idioma distinto del que utiliza la persona que declara, asimila, resume, valora, yerra, guía y sesga lo que realmente se está diciendo. Y por supuesto que no siempre se da oportunidad de que el declarante lea de nuevo o se le lea lo declarado a fin de verificar y en su caso rectificar lo dicho.

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