Las Consultas tributarias

Jesús Ruiz Ballesteros. Economista · Abogado Ruiz Ballesteros abogados

En este artículo vamos a hablar de las ventajas y desventajas de las consultas tributarias escritas que podemos realizar a la Dirección General de Tributos para resolver dudas sobre un caso concreto, así como las condiciones para realizarlas y resolverlas.

SUMARIO:

Introducción

Deber de información

Condiciones, requisitos

Obligaciones que genera

Formalidad de las consultas

Procedimiento de tramitación

Nota Fiscal

• Introducción

Es la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT), la que regula estas consultas en sus artículos 88 y 89, dentro del Título “La aplicación de los tributos”, en el Capítulo I de “Principios Generales” y en la Sección número 2, titulada “Información y Asistencia a los obligados tributarios”. Además, dentro del artículo 34, se regulan los Derechos y Garantías de los obligados tributarios, es decir, es un Derecho del contribuyente el poder realizar estas consultas ante la propia Agencia Tributaria, concretamente ante su órgano director, para generar seguridad jurídica y evitar la llamada “indefensión”, reforzando el principio de transparencia que rige nuestro ordenamiento jurídico.

Si este procedimiento de pregunta y respuesta está bien institucionalizado, entonces el contribuyente, al tener mayor información y obtener una respuesta a un caso concreto, queda asistido por la propia Administración Tributaria que va a recaudar sus tributos, lo que prácticamente anula la “indefensión” del administrado, aunque al ser un procedimiento voluntario y para nada obligatorio, podrá alegarse indefensión (en los casos que proceda), si no se ha realizado la consulta y se realiza una interpretación razonable de la norma.

Las consultas tributarias escritas pretenden resolver las dudas que pueda tener el contribuyente sobre obligaciones tributarias que les afecten o que puedan afectarle cuando realizan algún tipo de operación con influencia fiscal.

• Deber de información:

El artículo 85 de la Ley 58/2003 establece la obligación de la Administración de informar a los obligados tributarios; este artículo instituye el deber por parte de la Administración y por consiguiente el derecho por parte del administrado a ser informado. Este artículo 85 establece a su vez una serie de actuaciones a través de las cuales la Administración informará y asistirá a los obligados tributarios, tales como:

1. a) Publicación de textos actualizados de las normas tributarias, así como de la doctrina administrativa de mayor trascendencia.
2. b) Comunicaciones y actuaciones de información efectuadas por los servicios destinados a tal efecto en los órganos de la Administración tributaria.
3. c) Contestaciones a consultas escritas.
4. d) Actuaciones previas de valoración.
5. e) Asistencia a los obligados en la realización de declaraciones, autoliquidaciones y comunicaciones tributarias.

El primer derecho que debemos considerar en el estudio de la LGT es el derecho a poder ser informado y asistido por la Administración tributaria con respecto a los derechos que tiene el administrado, así como cuáles son las obligaciones tributarias a las que tiene que hacer frente. Es este derecho el pilar sobre el que se estructuran los demás derechos, ya que, sin el derecho a ser informado, el obligado tributario estaría desamparado con respecto a la Ley, no teniendo conocimiento certero sobre cuáles son las obligaciones tributarias a las que debe hacer frente.

• Condiciones, requisitos

La consulta tributaria consiste en el procedimiento a través del cual el obligado tributario plantea una pregunta a la Administración sobre cualquier materia tributaria. La Administración está obligada a responder de forma motivada al obligado tributario.

En primer lugar, se puede solicitar pronunciamiento sobre el régimen, la clasificación o la calificación tributaria de un caso concreto, debiendo formularse las preguntas antes del plazo establecido para el ejercicio del derecho, presentación, declaración o autoliquidación, o el cumplimiento de una obligación tributaria. Es decir, no podemos hacer una consulta sobre una operación tributaria que ya se ha realizado para entonces rebatir la opinión del inspector de hacienda de turno, sino que debe realizarse antes, tampoco tendrá efectos vinculantes si realizamos la consulta durante un procedimiento abierto sobre la misma.

En el caso de que la consulta se realice no finalizado el plazo para llevar a cabo la obligación tributaria, si no durante un determinado procedimiento, la consulta no se habrá presentado extemporáneamente, no obstante, la respuesta no vinculará al procedimiento del que se trate.

En cuanto a la prescripción de los derechos de la Administración es importante aclarar que la presentación de la consulta tributaria no conlleva ningún tipo de plazo de interrupción o de prescripción de un procedimiento ya iniciado.

Se exige un interés legítimo en quién formula la consulta, se puede consultar sobre la posición tributaria propia o de terceros, mientras haya un interés legítimo en la misma. Se admiten también las consultas colectivas, en tanto que la consulta haga referencia a los miembros tributarios de la organización.

La consulta debe realizarse por escrito, pudiendo dar la interpretación que se entienda como respuesta para favorecer la operación y explicar con claridad las razones por las que se entiende que se debe obtener una respuesta u otra.

La Administración tributaria competente deberá contestar en el plazo de seis meses desde su presentación, pero la falta de contestación en dicho plazo no implica la aceptación de los criterios que se hayan podido expresar como posible respuesta en la propia consulta.

• Obligaciones que genera

Hoy en día todas las respuestas a las consultas tributarias son vinculantes para las partes, es decir, la contestación vincula tanto al contribuyente como a la Administración a acatar dicha respuesta, por ello, al realizar las consultas deben hacerse con indicación concreta de los datos del contribuyente, ya sea persona física o jurídica, al que vincula.

Esto es un arma de doble filo, porque realizar la pregunta nos obliga aun cuando la respuesta no nos favorezca como administrados. De esta forma es importante valorar si realmente queremos hacer la consulta o si por el contrario es mejor no dar a conocer nuestras intenciones de realizar ciertas operaciones, aunque dependiendo de la pregunta será casi obligatoria. En ocasiones es simplemente una cuestión de necesidad, la legislación tributaria suele ser bastante gris y muy dada a que distintas interpretaciones puedan ser válidas, o cuando menos dudosas.

Obviamente, el realizar una consulta no interrumpe plazo alguno para el cumplimiento de las obligaciones tributarias, y la contestación no puede ser recurrida, tienen carácter informativo, aunque vinculante como hemos dicho.

El efecto vinculante de la respuesta dada por parte de la Administración al obligado tributario es fundamental, pues no tendría ningún sentido negar el efecto vinculante de la respuesta dada por la Administración, ya que vulneraría los principios esenciales de Legalidad y Seguridad Jurídica. Si la respuesta de la Administración es favorable para con el administrado, surge un derecho subjetivo oponible, frente a la revisión del acto. Es opinión de la doctrina el efecto vinculante de la respuesta dada por la Administración así como también lo es frente a terceros, siempre que exista identidad de hecho y circunstancias, esto es que ante una petición por parte de otro obligado tributario que sea igual a la ya planteada anteriormente, la Administración está obligada a actuar de forma similar en casos similares, de lo contrario los obligados tributarios estarían ante un clara posición de indefensión, ya que el criterio de la Administración no estaría sujeto a legalidad alguna.

• Formalidad de las consultas

Los artículos 65 a 68 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las Actuaciones y Procedimientos de gestión e inspección Tributaria (en adelante, RGAT), contienen el desarrollo reglamentario del régimen jurídico general de las consultas tributarias establecido por la LGT en sus artículos 88 y 89. En concreto, la LGT remite a su desarrollo reglamentario dos cuestiones sobre esta materia: el contenido del escrito de consulta y el procedimiento de tramitación y contestación de las consultas.

A estas dos cuestiones el RGAT añade la especificación en el ámbito de competencias del Estado, del órgano competente para la contestación, que es la Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda.

Por lo que respecta al contenido del escrito de consulta, el RGAT establece un contenido de mínimos, que es el siguiente:

1. Identificación del obligado tributario y, en su caso, del representante.
2. Manifestación expresa de si en el momento de presentar el escrito se está tramitando o no un procedimiento, recurso o reclamación económico-administrativa, relacionado con el objeto planteado en la consulta.

Lo dispuesto en esta letra b) es importante en la medida en que, existiendo la mencionada tramitación, la contestación a la consulta no tendrá efectos vinculantes para la Administración tributaria, tal y como hemos explicado antes.

1. Objeto de la consulta.
2. Antecedentes y circunstancias del caso.
3. Domicilio a efectos de notificaciones
4. Lugar, fecha y firma.

Junto a este contenido mínimo obligatorio, la solicitud de consulta podrá acompañarse de los demás datos, elementos y documentos que puedan contribuir a la formación de juicio del órgano competente para resolver.

En el caso de que la solicitud no incluya el contenido mínimo obligatorio que se acaba de mencionar, así como la documentación acreditativa de la representación, se requerirá al obligado tributario para que en el plazo de 10 días subsane el defecto. Si el requerimiento de subsanación no es atendido, se le tendrá por desistido de la consulta y se archivará sin más trámite.

• Procedimiento de tramitación

En cuanto al procedimiento de tramitación y contestación de las consultas tributarias escritas, los aspectos más destacados son los siguientes:

– Durante la tramitación del procedimiento se podrá requerir al obligado tributario la documentación o información que se estime necesaria para la contestación.

– Se podrá solicitar de otros centros directivos y organismos informes pertinentes.

– El plazo para contestar las consultas escritas es de seis meses desde la presentación de la solicitud. La falta de respuesta en plazo no implica silencio administrativo positivo.

– Cuando la contestación a la consulta incorpore un cambio de criterio administrativo la Administración deberá motivar dicho cambio.

Cabe mencionar con respecto a la actuación del obligado tributario, que la contestación recibida por parte de la Administración Tributaria no obliga a realizar actuación alguna, la Administración simplemente responde a la pregunta planteada sin necesidad de obligar la actuación del administrado, no nace ninguna obligación legal con respecto al administrado por el mero hecho de realizar una consulta a la Administración.

El hecho de realizar una consulta es meramente un derecho que el administrado ostenta y que puede ejercer o no, en el caso de ejercerlo, no se creará ninguna obligación diferente a la que ya pudiera tener el administrado, previa a la consulta. Por tanto, el administrado podrá seguir el criterio o no de la Administración. El administrado debe cumplir con sus obligaciones tributarias, en cualquier caso, simplemente tendrá mayor información con respecto a sus obligaciones tributarias tras la consulta tributaria escrita.

Con respecto a la jurisprudencia que puedan sentar este tipo de respuestas a las consultas tributarias. El Tribunal Económico Administrativo Central (en adelante, TEAC), tras la resolución de diversos recursos extraordinarios de alzada para la unificación de criterio, determina que estas contestaciones no son vinculantes para los tribunales económico-administrativos, aunque según establece la ley sí lo son para los órganos de gestión o inspección de Hacienda. El TEAC reitera que sólo su propia doctrina es vinculante para todos los órganos de la Administración tributaria, de acuerdo con los artículos 239.8 y 242.4 de la LGT. Por lo que, como ya hemos indicado, ni si quiera el administrado que realiza la consulta está obligado a cumplir con la respuesta de la misma.

Téngase en cuenta que, especialmente los últimos años, en la mayoría de las consultas, sobre todo aquellas que versan sobre la aplicación del régimen especial de tributación en reestructuraciones empresariales, que copan aproximadamente el 50% del total de las consultas, las contestaciones terminan con una coletilla que dice “la operación debe ser valorada una vez realizada”, algo que por supuesto es cierto porque la casuística es infinita, pero que también deja abierta la puerta para una posible actuación de la inspección de hacienda y su libre interpretación de la operación realizada por el administrado con respecto a la consulta realizada.

CONCLUSIONES

En ocasiones es prácticamente imprescindible realizar una consulta tributaria antes de acometer una operación fiscal/mercantil, por ejemplo, prácticamente en cualquier operación de reestructuración empresarial en la que se aplica el régimen especial de fusiones, escisiones y canje de valores, es muy recomendable realizar una consulta vinculante previa, pues la interpretación de la normativa en estas operaciones es múltiple y compleja.