Ley de Morosidad: Análisis Práctico de las Modificaciones Introducidas en la Ley 3/2004

EN BREVE: «El presente artículo contiene un análisis práctico de las modificaciones que la Ley 15/2010 ha introducido en la Ley 3/2004, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (más conocida como «Ley de morosidad»). Con este fin, después de una breve introducción, profundizaremos en la reforma diferenciando los dos grandes grupos de contratos a los que se aplica: privados y con el sector público.»

Por Ester Navas Pastor. Directora de equipo Baker & Mckenzie Pastor. Directora de equipo Baker & Mckenzie y Cecilia Pastor Caballero. Socio Baker & Mckenzie.

1. Introducción.

Después de poco más de cinco años desde la entrada en vigor de la Ley 3/2004, el legislador español ha considerado necesario reformar ciertos aspectos para adaptarla a los cambios producidos en nuestro entorno económico. En particular, esta reforma pretende paliar las deficiencias detectadas en la Ley 3/2004 y dar solución al perjuicio que supone para las empresas (especialmente para las PYMES), los plazos de pago excesivos en las operaciones comerciales.

Como es sabido, la Ley 3/2004 incorporó al derecho interno español la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000. Esta Directiva tenía por objeto eliminar las barreras que para el mercado interior suponían las grandes diferencias entre los Estados miembros en materias tales como los plazos de pago, los intereses de demora y los procedimientos de reclamación en operaciones comerciales, así como los perjuicios que, en algunos Estados miembros, implicaba el elevado índice de morosidad y el largo aplazamiento de los pagos.

Las grandes críticas que se realizaron desde nuestro país a la Directiva y en particular a la Ley 3/2004, hacían hincapié en que la limitación de la autonomía de la voluntad (si bien exclusivamente prevista en ambos textos para los supuestos de acuerdos abusivos) no era el instrumento más adecuado para luchar contra la morosidad en las operaciones comerciales, ya que era posible obtener un resultado más satisfactorio a través de instrumentos que afectaran en menor medida a uno de los pilares fundamentales del derecho de obligaciones y contratos español, la libertad de pacto. Entre dichos instrumentos, destacaban el establecimiento de procedimientos rápidos y eficaces de cobro de las deudas, la regulación sectorial del problema de la morosidad y la imposición de intereses de demora altamente penalizadores.

La Ley 15/2010 ha recogido algunas de las propuestas de mejora planteadas por la doctrina respecto de la Ley 3/2004, como ocurre con el establecimiento de un procedimiento más ágil de reclamación contra la Administración. Pero, al mismo tiempo, ha acentuado el aspecto más criticado de la ley anterior: la limitación de la autonomía de la voluntad. Y ello porque considera nulo cualquier pacto entre las partes que tenga por finalidad ampliar los plazos de pago legalmente establecidos, con independencia de su carácter abusivo o no. Asimismo, la Ley 15/2010 adolece de incongruencia en muchas de sus modificaciones, carece de la claridad que debe esperarse de toda norma y podría citarse como claro ejemplo de mala técnica legislativa.

2. Contratos Privados.

El aspecto más relevante de la reforma llevada a cabo por la Ley 15/2010 es la limitación de la autonomía de la voluntad mediante la prohibición de pactos entre empresarios que amplíen el plazo de pago impuesto por la misma. Así, la nueva redacción del artículo 4 de la Ley 3/2004 señala que el plazo en que el acreedor debe pagar al deudor es de 60 días, no pudiendo ser ampliado por acuerdo entre las partes, aunque sí, a sensu contrario, reducido. El carácter imperativo del nuevo plazo casa difícilmente con la letra y el espíritu de la Directiva, que únicamente limitaba la autonomía de la voluntad de las partes en aquellos casos en que el pacto adoptado pudiera ser considerado abusivo una vez atendidas las circunstancias particulares. Esta modificación avivará, sin duda, la discusión doctrinal sobre si está justificada o no la limitación (podríamos denominarla supresión) de este principio fundamental de nuestro derecho contractual.

Asimismo, esta «supresión» de la autonomía de la voluntad deja sin efectos prácticos la referencia que en el artículo 9 de la Ley 3/2004 se realiza al juicio de abusividad sobre los acuerdos relativos a los plazos de pago, que, sin embargo, ha sido mantenida (entendemos que por simple descuido). En virtud del mencionado artículo 9, serán nulas las cláusulas pactadas entre las partes sobre la fecha de pago o las consecuencias de la demora que difieran en cuanto al plazo de pago y al tipo legal de interés de demora establecidos con carácter «subsidiario» en la Ley. Como hemos visto, después de la reforma el plazo de pago de las deudas entre empresarios fijado por la Ley tiene carácter imperativo, por lo que todo acuerdo en contra será nulo sin necesidad de realizar juicio de abusividad alguno.

La Ley 15/2010 ha modificado igualmente el dies a quo o día en que debe comenzar el cómputo del plazo de pago, si bien lo ha hecho dando una nueva redacción —ininteligible— al artículo 4 de la Ley 3/2004, que intenta fijar a lo largo de tres párrafos una regla muy sencilla que el legislador podría haber explicado en una única frase. En resumen, a partir de la Ley 15/2010, el plazo de pago de las deudas entre empresarios en el marco de operaciones comerciales, comienza a computarse desde el día en que los bienes son entregados o los servicios prestados, con independencia del momento en que se reciba la factura o solicitud de pago equivalente y con independencia de si se ha acordado o no un procedimiento de aceptación o de comprobación mediante el cual deba verificarse la conformidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato.

De igual forma tenemos que destacar que sólo la mala técnica legislativa puede justificar el contenido del nuevo artículo 4.3, que parece exceptuar de la regla general del cómputo del plazo los supuestos en los que la factura se ha remitido por medios electrónicos. Y ello porque señala que la recepción de la factura por medios electrónicos producirá los efectos de inicio del «cómputo del plazo de pago», siempre que se encuentre garantizada la identidad y autenticidad del firmante, la integridad de la factura, y la recepción por el interesado. No obstante el propio tenor literal del artículo 4.3, no encontramos ninguna justificación legal para exceptuar las facturas electrónicas de la regla general del dies a quo contenida en el artículo 4.1. La única explicación pausible es que la redacción actual del artículo 4.3, que corresponde al estadio inicial de la tramitación parlamentaria, obedece a la redacción que del artículo 4.1 se dio en la versión inicial de la proposición de ley y que señalaba como dies a quo el de la fecha de recepción de la factura.

Esta misma contradicción, si bien de forma menos acentuada, queda reflejada en el nuevo apartado 4.4 de la Ley 3/2004 que permite el uso de la factura resumen periódica (factura comprensiva de todas las entregas realizadas en un período determinado no superior a 15 días) y de la agrupación periódica de facturas (agrupación en un único documento de todos las facturas relativas a un período determinado no superior a 15 días), señalándose que en estos casos el dies a quo será la fecha correspondiente a la mitad del período de la factura resumen periódica o de la agrupación periódica de facturas de que se trate.

Resulta también merecedora de crítica la Disposición transitoria segunda de la Ley 15/2010, en virtud de la cual el plazo de pago de 60 días previsto en el artículo 4.1 se ajustará progresivamente para aquellas empresas que vinieran pactando plazos de pago más elevados. El calendario es el siguiente:

-85 días, desde el 7 de julio de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2011;

-75 días, entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012;

-60 días, a partir del 1 de enero de 2013.

De dicha Disposición transitoria y su relación con la Disposición transitoria primera (que señala que la Ley 15/2010 es de aplicación a los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor, es decir, después del 7 de julio de 2010), caben dos interpretaciones diferentes. La primera consiste en entender que el calendario recogido en la Disposición transitoria segunda se aplica a los contratos celebrados con posterioridad al 7 de julio de 2010, pero sólo en la medida en que las partes de dichos contratos vinieran acordando plazos mayores con anterioridad. Es decir, el legislador habría previsto una especie de entrada en vigor progresiva de la reforma. Esta interpretación plantea serios problemas prácticos, ya que no se aclara lo que debe entenderse como «venir pactando», es decir, ¿es necesario que existan acuerdos anteriores entre las mismas partes en los que se hubieran recogido plazos de pago más largos?, en este caso ¿cuántos?, o ¿bastaría con que una de las partes (por ejemplo, el deudor) hubiera impuesto o negociado con otros proveedores anteriores plazos más largos? Asimismo, esta interpretación de la norma beneficia a todas aquellas empresas que, con anterioridad a la reforma, imponían largos plazos de pago en perjuicio de aquellas que, por el contrario, optaron por plazos más moderados. En virtud de la segunda interpretación de la Disposición transitoria segunda, el calendario recogido en la misma no sería de aplicación a contratos celebrados con posterioridad al 7 de julio de 2010, a los que se aplicaría directamente el plazo imperativo de 60 días, sino a contratos celebrados con anterioridad a esa fecha y que continúen en vigor. Esta interpretación, además de ser la única que permite considerar dicho calendario como un verdadero periodo transitorio y a dicha Disposición como una verdadera disposición transitoria, y no como meros indicadores de un sistema progresivo de entrada en vigor de la reforma, no tendría efectos discriminatorios y, de forma más eficaz, garantizaría el objetivo de la reforma. Asimismo, podría alegarse a favor de esta interpretación, que si el legislador hubiera querido que el plazo de 60 días sólo se aplicara a partir del 1 de enero de 2013 (fecha final del calendario transitorio) lo hubiera dicho expresamente, como ha hecho con los contratos con el Sector Público. No obstante lo anterior, en contra de esta interpretación, además del tenor literal de la Disposición transitoria primera, debemos indicar que a lo largo de la tramitación parlamentaria varios grupos propusieron añadir a la Disposición transitoria segunda un párrafo en el que se exigiera que los contratos en vigor se adaptaran al calendario de pago en el plazo de tres meses, enmienda que no fue finalmente aprobada.

Otros aspectos modificados por la Ley 15/2010 han sido la imposición a los empresarios de una obligación de hacer llegar la factura o solicitud de pago equivalente a sus clientes en el plazo de 30 días desde la entrega de los bienes o la prestación de los servicios, la eliminación de la referencia a las costas judiciales en el artículo 8 (que impedía al acreedor exigir la indemnización de los costes de cobro cuando el deudor hubiera sido condenado en costas), la ampliación de los sujetos legitimados para ejercitar las acciones de cesación y retractación, y la imposición de una obligación de transparencia (puesta de manifiesto en la exigencia a las sociedades de publicar de forma expresa las informaciones sobre plazos de pago a sus proveedores en la Memoria de sus cuentas anuales).

Finalmente, la Ley 15/2010 ha recogido un régimen especial para productos agroalimentarios, ha establecido unos plazos máximos de pago a proveedores y subcontratistas por las empresas de obra civil que mantengan vivos contratos de obra con la Administración, y ha dejado para el correspondiente desarrollo reglamentario el régimen especial que será de aplicación a la distribución de libros.

3. Contratos con el sector público.

La Ley 15/2010 modifica la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público reduciendo los plazos en los que la Administración deberá pagar a sus proveedores y estableciendo un procedimiento ágil de reclamación de las deudas impagadas. Asimismo, impone a la Administración obligaciones de transparencia, exigiendo la elaboración de una serie de informes sobre los pagos realizados a proveedores y creando el Registro de Facturas de las Administraciones Locales para permitir el seguimiento de las facturas pendientes de pago.

La reforma, en primer lugar, da una nueva redacción al apartado 4 del artículo 200 de la Ley de Contratos del Sector Público para reducir el plazo de pago de la Administración de 60 a 30 días, señalándose además que transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya procedido al pago, ésta deberá abonar al proveedor los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro. Pese a que las modificaciones introducidas por la Ley 15/2010 afectan a todos los contratos celebrados a partir de su entrada en vigor, es decir, a partir del 7 de julio de 2010, el nuevo plazo de pago de 30 días sólo será de aplicación a partir del 1 de enero de 2013. Hasta dicha fecha, la Administración deberá adaptar sus plazos de pago progresivamente según lo recogido en la nueva Disposición transitoria octava de la Ley de Contratos del Sector Público, es decir:

-55 días, desde el 7 de julio de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2010;

-50 días, entre el 1 de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2011;

-40 días, entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012;

-30 días a partir del 1 de enero de 2013.

En segundo lugar, la Ley 15/2010 regula un procedimiento específico para hacer efectivas las deudas de la Administración, mediante la introducción de un artículo 200 bis en la Ley de Contratos del Sector Público que sustituirá el actual procedimiento recogido en el artículo 29 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En virtud del nuevo artículo 200 bis, si la Administración no realiza el pago en el plazo de 30 días (o en el que en cada momento esté en vigor según lo indicado para el periodo transitorio), el proveedor podrá reclamar por escrito a la Administración el pago de la cantidad debida y, en su caso, los intereses de demora. Si transcurrido un nuevo plazo de 1 mes, la Administración no contesta, el proveedor podrá formular recurso contencioso-administrativo por inactividad de la Administración y solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. Dicha medida cautelar deberá ser adoptada por el juez, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a la cantidad que la Administración reconozca adeudar. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro. Recordemos que antes de la reforma, el plazo en el que el contratista debía esperar para poder interponer recurso contencioso-administrativo frente a la inactividad de la Administración por falta de pago era, en virtud del artículo 29 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de tres meses y que, solicitado el pago inmediato como medida cautelar, el juez, de conformidad con el artículo 136 de dicha Ley, podía denegarla si consideraba que la medida ocasionaba una perturbación grave de los intereses generales o de terceros.

Finalmente, la Ley 15/2010 regula la obligación por parte de las distintas Administraciones públicas de dar información periódica sobre el cumplimiento de los plazos de pago legalmente establecidos y de las Administraciones locales, en particular, respecto de la llevanza de un Registro de Facturas en la que se detallen todos los pagos y las deudas para permitir un seguimiento de las cantidades debidas.

Como conclusión, merece la pena destacar que la principal preocupación que genera la reforma en el ámbito de la contratación pública es si las medidas impuestas por la nueva Ley (en particular, el plazo de pago), son realistas y van a poder ser cumplidas por las diferentes administraciones, especialmente por las administraciones locales. Con esta finalidad, la propia Ley 15/2010 en su Disposición adicional cuarta ordena al Gobierno la instrumentalización de una línea de crédito directa a través del ICO en condiciones preferentes, dirigida a las Entidades Locales para facilitar el pago de deudas firmes e impagadas a empresas y autónomos con anterioridad al 30 de abril de 2010. Habrá que esperar para saber si dicha medida, junto con la futura reforma del sistema de financiación de las administraciones locales, permite el cumplimiento de lo previsto por la Ley 15/2010.

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