Los créditos contra la masa en el concurso de acreedores

Por Dr. Alberto Sala Reixachs. Socio BSR Abogados.

EN BREVE: «El esencial efecto integrador en la masa pasiva del concurso que su declaración judicial comporta sobre todos los acreedores del deudor común alcanza a la totalidad de los créditos, ordinarios o no, que tengan la consideración legal de créditos concursales, pero dicho efecto integrador no alcanza, por el contrario, a los créditos contra la masa (art. 84.1 de la Ley Concursal).

Aún cuando lo expuesto pueda parecer una obviedad, lo cierto es que tras la entrada en vigor de la reforma concursal de 2003, hemos asistido (y continuamos asistiendo) a la sucesión de un número importante de resoluciones judiciales y de opiniones expresadas en muy variados foros con las que se han generado diversas polémicas en torno a los créditos contra la masa, y que en muchos casos resultan estériles por partir de planteamientos erróneos motivados por una deficiente comprensión de su naturaleza jurídica y de su régimen legal».

En tanto que, como se ha dicho, los créditos contra la masa no quedan integrados en la masa pasiva del concurso, tampoco les son oponibles los efectos que sobre los créditos concursales comporta su declaración judicial, y así, ni la suspensión en el devengo de intereses, ni la interrupción de la prescripción de las acciones tendentes a su reclamación, ni la prohibición de su compensación (siempre, claro está, que el crédito o la deuda recíproco no estuviere sujeto a interdicción).

El artículo 84.2 de La Ley Concursal relaciona los créditos que tienen la consideración de créditos contra la masa, los cuales enumera en 11 ordinales, teniendo dicha relación clara vocación de constituir un numerus clausus, a lo que no obsta que la muy genérica referencia del ordinal 5º a «Los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso …» haga que sus posibilidades sean tan variadas como pueda serlo la actividad profesional o empresarial de que se trate.

A través de la indicada enumeración se advierte que la Ley Concursal no atiende exclusivamente a un criterio temporal para determinar qué créditos lo son contra la masa (y así, y por exclusión, qué créditos son concursales), es decir, que no se trata simplemente de que los créditos nacidos con posterioridad a la declaración de concurso sean créditos contra la masa y de que todos los créditos nacidos con anterioridad a ella sean créditos concursales, sino que el precepto incluye asimismo ciertos supuestos que atiende bien a razones de su especial sensibilidad y necesidad de protección (créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo anteriores a la declaración de concurso, y los de alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal de prestarlos), bien a razones de necesidad y utilidad desde el punto de vista de la propia tramitación del procedimiento (costas y gastos judiciales igualmente relativos, y sin distingo alguno a la representación y defensa del concursado que a la administración concursal) o bien a razones de justicia conmutativa (los que resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, las obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado, los casos de pago de créditos con privilegio especial sin realización de los bienes o derechos afectos, los de rehabilitación de contratos o de enervación de desahucio, y los que correspondan a la devolución de contraprestaciones casos de rescisión concursal).

Aún cuando el elenco de conflictos que pueden suscitar y suscitan los créditos contra la masa es muy variado, haremos aquí referencia (tanto por ser cada vez más frecuentes como por su trascendencia práctica) a los casos de concurrencia de una pluralidad de créditos contra la masa e insuficiencia en el haber del concurso para atender al pago de todos ellos. Acerca de esta cuestión, se ha venido sucediendo en la jurisprudencia y en la doctrina cierta polémica entre los que podríamos denominar el criterio «cronológico» y el criterio «finalista». Así, y según el criterio «cronológico» debe atenderse exclusivamente a la fecha de vencimiento de los créditos contra la masa, de manera que la prioridad en el pago vendría determinada por la fecha de vencimiento del crédito contra la masa de que se trate. Su fundamento residiría en una interpretación gramatical en el artículo 154.2 de la Ley Concursal en tanto establece que «Los créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza, habrán de satisfacerse a sus respectivos vencimientos, cualquiera que sea el estado del concurso.»

Por el contrario, el criterio «finalista» no atendería indiscriminadamente a la fecha de vencimiento del crédito contra la masa, sino también a criterios de racionalidad jurídica y de lógica empresarial, de manera que debería atenderse a criterios tales como «la continuidad del negocio», la «conservación de la masa activa» o la «viabilidad del concurso como procedimiento», quedando así mitigado o relativizado el criterio del vencimiento en función de aquellas circunstancias a valorar en cada caso por la Administración Concursal (y con la posibilidad en definitiva de acudir en caso de discrepancia, al incidente concursal del art. 154.2 de la L.C.).

Frente a la primera tesis (que se sostuvo, por ejemplo, la Sentencia del Juzgado Mercantil 1 de Bilbao de 9 de enero de 2008), parece que se ha terminado por imponer la tesis «finalista», que se sostuvo por la Sentencia del Juzgado Mercantil 2 de Barcelona 20 de diciembre de 2006, y después por el Auto de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 6 de julio de 2007, o por el Auto de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 26 de febrero de 2009.

Dicha tesis finalista se sostiene también en los «Criterios para el pago de créditos contra la masa», suscritos en el marco de la Unificación de criterios de los Juzgados Mercantiles de Barcelona, en los que tras referirse a que «Parece, por tanto, que la Ley Concursal opta por un criterio claro que debe regir en circunstancias normales, descartándose, por el contrario, recurrir a otros criterios distintos y mucho menos a criterios ajenos a la propia Ley Concursal», propugnan que el «criterio del vencimiento no debe ser absoluto, sino que debe atemperarse con otros criterios de racionalidad jurídica y lógica empresarial que se deducen, inequívocamente, de otros muchos artículos de la Ley Concursal», de manera que «las circunstancias concurrentes en el momento en el que se autoriza el crédito serán las que habrán de considerarse, también en liquidación, para determinar preferencias y repartir lo obtenido si el patrimonio de la concursada resultare insuficiente», debiendo reconocer así tales Criterios «un gran margen de discrecionalidad a la administración concursal», frente al que cabría –claro está- acudir al incidente concursal «en aquellos casos en los que ésta se haya apartado de forma muy evidente de dichos criterios».

No obstante, y a nuestro juicio, tan estéril resulta la polémica como deficiente su propio planteamiento. Cierto es que, como se ha dicho, la referencia del artículo 154.2 de la Ley Concursal a que los créditos contra la masa «habrán de satisfacerse a sus respectivos vencimientos» no pretende establecer ni está estableciendo norma alguna de prelación de tales créditos contra la masa, siendo su contenido y su alcance meramente significativo de su prededucibilidad y de su exigibilidad. Ahora bien, también la que aquí denominamos «tesis finalista» es claramente insatisfactoria, esencialmente desde la perspectiva de la inseguridad jurídica que provoca, en tanto que se deja al criterio de la Administración Concursal en cada caso (y al margen de cualquier previsión legal) la decisión de qué es lo más racional o lo más lógico desde el punto de vista de los conceptos tan indeterminados de «la continuidad del negocio», la «conservación de la masa activa» o la «viabilidad del concurso como procedimiento», con lo consiguientes problemas que suscita desde la perspectiva de su compatibilidad del principio de legalidad.

En nuestra opinión, no cabe dejar al arbitrio de la Administración Concursal (y ni siquiera al del Juez del Concurso) la determinación de cuáles son los créditos contra la masa que deben satisfacerse y cuáles no en caso de insuficiencia de la masa, sino que en ésta, al igual que en cualquier otra materia, es preciso atenerse a un criterio legal. Y son precisamente en las normas existentes en materia de concurrencia y prelación de créditos (no concursales) aquéllas a través de las cuales el legislador predetermina el orden que debe seguirse para la satisfacción de los diversos créditos (en nuestro caso la de los contra la masa en el concurso) en el caso de concurrencia, normas que, continuando aún hoy a la espera de la aprobación del Proyecto de Ley reguladora de la concurrencia y prelación de créditos prevista en la disposición final 33ª de la Ley Concursal, perduran aún vigentes tanto en el en el Código Civil (arts. 1921 y ss.) como en los distintos textos legislativos especiales más modernos (Ley General Tributaria, Estatutos de los Trabajadores, Ley Hipotecaria, por citar sólo algunos), siendo ésta precisamente la solución que desde muy antiguo se ha sostenido y se ha seguido en el derecho concursal anterior a la reforma.

Aún cuando, como se ha dicho, son diversos y muy variados los problemas prácticos que los créditos contra la masa pueden suscitar, haremos también una sucinta referencia a la cuestión relativa al tratamiento de los créditos nacidos con posterioridad a la aprobación judicial de un convenio en el procedimiento de concurso, y particularmente en los supuestos en que con posterioridad a su aprobación se procede a la apertura de la fase de liquidación del concurso, ya sea a solicitud del propio deudor (art. 142.3 de la Ley Concursal), ya sea por declaración de incumplimiento del convenio (arts. 143.1.5º en relación con el art. 140 de la Ley Concursal), ya sea por sobrevenir nuevamente el estado de insolvencia acreditándose la existencia de alguno de los hechos del art. 2.4 de la Ley Concursal que permiten fundamentar una declaración de concurso (art. 142.4 de la Ley Concursal).

En el marco de una posterior apertura de la fase de liquidación del concurso, los créditos nacidos con posterioridad a la aprobación judicial del convenio no son créditos contra la masa, aún cuando se hayan originado por la continuación de la actividad empresarial del deudor o hubiera concurrido entonces en ellos alguno de los supuestos previstos en el art. 84.2 de la Ley Concursal, tal y como tuvo ocasión de razonar la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de marzo de 2008 (y otras posteriores del mismo y de otros Tribunales), destacando, entre otros diversos argumentos, cómo «la condición de créditos contra la masa no se extiende más allá de la eficacia del convenio» (art. 84.2º, 5º y10º de la Ley Concursal).

En efecto, dichos créditos no son créditos contra la masa sino créditos concursales del mismo modo y por la misma razón que tampoco son créditos contra la masa los existentes cuando se produce la apertura de oficio del concurso del deudor a los solos efectos de tramitar la fase de liquidación conforme a la disposición transitoria primera 2ª de la Ley Concursal, y también del mismo modo y por la misma razón que en el derecho concursal anterior a la reforma eran créditos concursales en la quiebra (y no créditos contra la masa) la totalidad de los existentes en el momento de que la misma era declarada, aún cuando la apertura de la quiebra fuera consecuencia del ejercicio de la acción de rescisión del convenio que preveía el último párrafo del art. 17 de la derogada Ley de Suspensión de Pagos de 26 de julio 1922.

No obstante, no han faltado quienes a lo anterior han opuesto ciertas razones de oportunidad y de equidad, como es el caso de la Sentencia nº 166/10 del Juzgado Mercantil número 2 de Bilbao de 8 de junio de 2010, que, entre otros argumentos entiende que «es evidente que los acreedores necesitan un estímulo para seguir prestando sus créditos, sin los cuales el convenio fracasará; o, cuanto menos, no es recomendable desanimarles al respecto (con la perspectiva concursal de sus créditos)», de manera que » … informando toda la legislación concursal el principio de favorecer el convenio; se antoja razonable, o, por lo menos, no descabellado, apurar la interpretación del artículo 84.2.5º, y 10º LECO, y extender la consideración de créditos contra la masa hasta el cumplimiento del convenio y la declaración judicial del mismo. En esta línea, si la idea parte de la base de que los créditos no pueden ser concursales, la protección que les queda a los acreedores en el escenario de liquidación y reapertura del concurso, es que reciban el tratamiento de crédito contra la masa, con arreglo al criterio de vencimiento del artículo 154 del mencionado texto legal.»

Siendo ciertamente loable el esfuerzo argumental de la resolución indicada, y desde el respeto que siempre merece una resolución judicial (y especialmente cuando está razonada), lo cierto es que no podemos compartir lo que en ella se dice ni lo que a través de ella se acuerda, por cuanto, por una parte, y principalmente, realiza una interpretación de la norma que excede su sentido literal posible y que por ello no resulta compatible con la autoridad de lo ordenado por el legislador, y por otra parte, y siendo cierto que atiende a la finalidad de incentivar a aquellos acreedores que «siguen prestando sus créditos» durante la fase de pendencia del convenio, es también cierto que tal estímulo, una vez abierta la liquidación, despliega sus efectos en detrimento del derecho y del interés de todos aquellos acreedores que lo eran ya con anterioridad a la aprobación del convenio, que por ello llevan mucho más tiempo esperando verse resarcidos de sus créditos, y a quienes bastante sacrificio se les exigió ya con ocasión de la apertura del concurso que dio lugar a la aprobación del convenio.

Concluyendo, los escasos seis años de vigencia de nuestro ordenamiento concursal, y tal vez por causa de la excesiva longevidad y dispersión del que lo precedió, han bastado para poder advertir que la reforma concursal llegó tarde y mal. No obstante, y estando comúnmente aceptado que el derecho anterior a la reforma resultaba arcaico, disperso e insatisfactorio, es asimismo cierto que tenía definitivamente resueltas muchas cuestiones que hoy no parecemos capaces de abordar ni solventar satisfactoriamente. Y alguna de las cuestiones aquí tratadas constituirían un buen ejemplo de ello. Tratándose de una materia prácticamente carente de atención por los textos legales hoy derogados, y precisamente por ello, la jurisprudencia y la doctrina habían acertado en dar respuesta a los muchos de los problemas que, sin serlo, hoy nos parecen nuevos. En este sentido resultaría muy deseable, en nuestra opinión, que quienes hoy se enfrentan a cuestiones que les parecen nuevas tanto en ésta como en otras materias, y antes de aventurarse a lanzar opiniones o tratar de sentar criterios erróneos, tengan presente que tal vez no sean tan «nuevas» sino que se trate de cuestiones definitivamente resueltas desde hace décadas o incluso centurias. Y, por otra parte, tampoco en materia concursal ni en el marco del procedimiento de concurso podrá perderse de vista por quienes tienen atribuida la interpretación y la aplicación de las normas, que el nuestro es un ordenamiento jurídico basado en el principio de legalidad, y no en la equidad, de manera que sólo cabe acudir a esta última como elemento de ponderación en la aplicación de la norma (y siempre con el límite de su sentido literal posible), sin que quepa acudir exclusivamente a la equidad más que «cuando la ley expresamente lo permita» (art. 3.2 del Código Civil).

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