PremiumMarco Legal de actuación y circunstancias a tener en cuenta para la reclamación de deudas en el extranjero
Marco Legal de actuación y circunstancias a tener en cuenta para la reclamación de deudas en el extranjero
Por Manuel Bellido Mengual. Socio Caveat Abogados.
EN BREVE: «El fenómeno de la creciente internacionalización de las relaciones comerciales y económicas también tiene sus consecuencias en el ámbito del Derecho. Se quiera o no siempre que se concierte una operación internacional va a existir una dimensión jurídica, y ésta, va a tener características propias y diferentes de las que tienen una dimensión nacional. Por ello cuando en las relaciones contractuales con terceros ubicados en otros estados surjan incumplimientos y conflictos no podemos acudir automáticamente a las normas nacionales que estamos habituados a aplicar. Tener un deudor o incumplidor de obligaciones en el extranjero nos conduce necesariamente a un marco y a unas circunstancias distintas a la hora de articular nuestra reclamación. Este artículo contiene un primer acercamiento preliminar a estas cuestiones.»
1.- Introducción.
Nos guste o no, no se puede negar que hoy en día una de las palabras más utilizadas es la de la «globalización«.
Con este término se hace referencia al fenómeno que estamos asistiendo de eliminación progresiva de barreras de diversa naturaleza que separan a los estados, sus ciudadanos y sus distintos operadores económicos. Consecuencia de ello es la creciente, aunque en muchas áreas aún escasa, desnacionalización de las relaciones personales, económicas y comerciales.
Por otra parte no hace falta recordar que cada vez se impone más la salida al exterior como una de las soluciones ante crisis económicas nacionales.
El mundo del Derecho no ha permanecido ajeno a estos fenómenos puesto que cada vez son más las relaciones con consecuencias, o efectos legales que tienen un carácter transnacional.
Y esto origina nuevos retos, riesgos y, también, oportunidades a los operadores jurídicos y económicos a la hora de enfrentarse a esta situación. La máxima que dice que donde mayor es la dificultad es más fácil encontrar la ventaja competitiva, también se aplica a este campo. La consideración de los aspectos legales en este ámbito puede ser desde el primer momento, preventiva (como sería deseable), o, lo que es más habitual, cuando el conflicto de carácter internacional surge y nos encontramos en materia contractual con un deudor o una parte incumplidora domiciliada en otro estado.
En estos casos, el marco de actuación y las circunstancias a tener en cuenta al respecto difieren sustantivamente frente a las situaciones patológicas de carácter nacional y ello por una razón evidente: el ámbito, el terreno de juego donde se desarrolla la relación con efectos/consecuencias jurídicas es claramente distinto.
Por ello, a la hora de enfrentarnos a estas situaciones conflictivas transfronterizas nos vamos a encontrar ante nuevos problemas. Y es que el paso de frontera implica un cambio de legislación aplicable y de jurisdicción competente.
¿Significa eso que debemos olvidarnos de la persecución legal del deudor/infractor con domicilio extranjero?
Ciertamente esa era y, todavía sigue siendo en muchos casos, una solución fácil y engañosa, pero hoy, volvemos a insistir, en un mundo tan globalizado e interrelacionado, se convierte en una conducta suicida.
Rechazada en principio la actitud de avestruz, lo que tenemos que hacer es ver las principales cuestiones a las que nos debemos enfrentar cuando tenemos que dar ese «salto de frontera legal» y judicial en materia de incumplimientos contractuales.
Y aunque el estudio de esta materia no se agota, como es obvio, en este artículo intentaré resumir las principales cuestiones a las que nos podemos enfrentar haciendo unos muy breves comentarios al respecto y dando algunos consejos.
Así como cuestiones inicialmente más importantes a tener en cuenta y resolver, se encuentran:
a) La determinación de la ley aplicable.
b) La fijación del tribunal competente.
c) La existencia o no de procedimientos o normas procesales específicas.
d) La posibilidad o no de ejecución de las resoluciones obtenidas en otros países.
Veamos brevemente cada uno de estos aspectos.
2.- Determinación de la ley aplicable.
Aquí es donde nos encontramos el primer obstáculo: a diferencia de lo que ocurre en el ámbito interno, en el internacional no existe una norma o un sistema general de normas de aplicación universal que determinan la ley aplicable al supuesto controvertido.
Habrá que estar por ello a este respecto a las normas del conflicto vigentes en cada una de las jurisdicciones de las partes contractuales en disputa. Y la cuestión no es sólo localizar dichas normas, sino esperar que las mismas lleguen a idéntica solución. En caso contrario nos podremos encontrar dos leyes nacionales aplicables, de forma totalmente regular pero incompatible, al mismo caso.
Simplemente recordar que en nuestro Derecho las normas de conflicto aparecen recogidas en los artículos 8 al 12 del Código Civil, sin perjuicio de que el precepto relativo a las obligaciones contractuales -contenido en el artículo 10- ha de entenderse derogado por el reglamento comunitario al que haremos mención.
Hay dos excepciones, afortunadamente, a esta regla del recurso a las normas de conflicto nacionales:
– En primer lugar, los preceptos de carácter internacional recogidas en Convenios y Tratados. Los más relevantes se encuentran en materia de compraventa (1) y transporte internacional. Variante de esta posibilidad es la existencia de usos o prácticas internacionales, ampliamente conocidas y regularmente observadas a las que se remiten o se deberían haber remitido las partes, (señaladamente las que recopila la Cámara de Comercio Internacional) (2).
– En segundo lugar, los ámbitos supranacionales en los que se establecen normas también de este carácter. El caso por excelencia es el de la Unión Europea que, primero, por Convenio y, ahora por Reglamento, con efecto directo y carácter universal, regula la ley aplicable a las obligaciones contractuales (3). También existe un reglamento que regula la misma materia para las obligaciones extracontractuales (4).
En concreto, por lo que se refiere a las obligaciones contractuales, su norma reguladora establece como regla general inicial la de la libertad de elección de las partes y, en defecto de pacto, distingue según el contrato en cuestión. Por ejemplo, para la compraventa fija la ley del vendedor, para la distribución, la ley del país del distribuidor, y así sucesivamente.
Recomendaciones:
– Pactar previamente la ley aplicable siempre que tenga conexión con el contrato y teniendo en cuenta que la norma imperativa prevalece sobre el pacto.
– En defecto de pacto intentar ampararse en norma internacional directamente aplicable o que determine la ley aplicable.
3.- Fijación del Tribunal competente.
Tampoco aquí la normativa internacional es de excesiva ayuda.
No existe ninguna norma universal y de general aplicación que determine cuál es el tribunal competente en conflictos relativos a obligaciones contractuales.
Serán por tanto las normas nacionales y, al menos las de dos estados, las que tengan que determinar la jurisdicción competente. Por ejemplo, en nuestro Derecho a través del reglamento comunitario que señalaremos más adelante y los artículos aplicables de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Aquí nos volvemos a encontrar con el problema con el que nos enfrentábamos en materia de ley: la legislación de cada país puede establecer criterios divergentes. Es más, el problema si cabe se ve aumentado; por un nacionalismo judicial evidente no es extraño que se intente atraer el conflicto hacia los propios tribunales nacionales.
Y la cuestión, al igual que la de la ley aplicable, no es neutral ni intrascendente. El tener que acudir a un tribunal extranjero no sólo implica usualmente un mayor coste y riesgo de choques culturales/jurídicos sino que a veces nos puede colocar ante actitudes claramente hostiles por parte del propio órgano jurisdiccional en atención a nuestra extranjería.
Ante esta situación lo normal es pactar la determinación del tribunal competente o la sumisión al arbitraje como medio para evitar este riesgo. No obstante no olvidemos que esos pactos no son válidos cuando nos encontremos ante foros imperativos como ocurre, por ejemplo en nuestro Derecho, con el contrato de agencia.
Fuera de pacto entre las partes lo cierto es que las normas internacionales no ayudan en demasía.
La excepción a este criterio general la vuelve a determinar las normas establecidas en ámbitos supranacionales en los que se quieran establecer un espacio judicial unificado y homogéneo. Y otra vez nos volvemos a encontrar a la Unión Europea como ámbito privilegiado a este respecto.
En efecto, en la Unión, primero por vía de Convenio y después por Reglamento, se ha regulado dentro del ámbito comunitario, con excepción de algún país, la competencia territorial nacional de los tribunales. Así el vigente Reglamento (5) establece como regla general, y principal, la primacía del pacto entre las partes y, en su defecto, la competencia del tribunal del domicilio del demandado.
Ahora bien, hay que advertir que el segundo criterio no siempre es el aplicable en defecto de pacto puesto que existen otros foros alternativos al mismo que muchas veces son aplicables. Así, por ejemplo, y a efectos de la materia contractual que nos interesa, puede acudirse a los tribunales del país en el que «hubiese sido o debiese ser cumplida la obligación que sirviere de base en la demanda».
No conviene olvidar que este Reglamento prevé la posibilidad de adoptar medidas cautelares en un estado aunque el procedimiento principal se lleve en otro.
Para terminar, señalar que en el caso de procedimientos concursales y de insolvencias transnacionales también existe dentro de la UE un reglamento específico aplicable (6). En el mismo se regula la competencia de los tribunales y su coordinación, la ley aplicable y el reconocimiento de las resoluciones.
Recomendaciones:
– Pactar siempre de antemano el tribunal competente o la sumisión a arbitraje en caso de conflicto.
– Comprobar siempre la no concurrencia de foros imperativos que no se pueden contradecir.
– Tratar que la ley aplicable y el tribunal competente sean de la misma nacionalidad.
4.- Existencia de procedimientos o normas procesales específicas.
4.1. Procedimientos.
Como es lógico, si no existe una norma internacional que determine la ley aplicable o el tribunal competente, mucho menos existirán preceptos con este carácter internacional que establezcan procedimientos para dirimir conflictos transfronterizos entre las partes de un contrato.
No podíamos esperar -y no se espera ni a muy largo plazo- que existiera de un Código procesal internacional.
Y desde luego es en este ámbito procesal donde la hostilidad hacia al extranjero a la que antes hacíamos referencia se hace más evidente en no pocos países. Así figuras que no resultan desconocidas en nuestra tradición, como la caución de arraigo en juicio o el embargo de bienes fundado en la extranjería del litigante, pueden ser obstáculos en muchos estados a la hora de plantearse litigar ante sus tribunales.
Y ello sin tener en cuenta el coste que supone el tener que acudir a letrados extranjeros autorizados, a costes de traducción o desplazamientos etc.
Nuevamente el arbitraje o la Unión Europea nos pueden ofrecer vías para intentar eludir este problema.
El arbitraje, porque al someterse las partes a un procedimiento acordado, normalmente recogido en un reglamento de una corte arbitral, evita la aplicación de la norma procesal nacional.
La Unión Europea, porque dentro de la misma se ha hecho un esfuerzo para intentar establecer algunos procedimientos transnacionales aplicables a toda la Unión. El esfuerzo se encuentra aún en fase muy inicial pero ya ha dado algunos resultados.
Así cabe citar los reglamentos que regulan:
– El título ejecutivo europeo para créditos no impugnados. (7)
– El proceso monitorio europeo. (8)
– El procedimiento europeo para escasa cuantía. (9)
Estos procedimientos europeos que, ciertamente, todavía son objeto de escasa aplicación, es previsible que se vayan generalizando por las ventajas que ofrecen. De hecho se espera a corto plazo una reforma de nuestra normativa procesal para adaptarse al procedimiento monitorio europeo.
4.2. Procedimientos específicos.
Dado que, como hemos visto, no existen procedimientos internacionales se ha intentado, con mayor éxito, la coordinación entre las diferentes jurisdicciones nacionales implicadas cara a la verificación transnacional de actos con trascendencia procesal.
No olvidemos que, por ejemplo, un tribunal español no tiene jurisdicción en Argentina y por ello carece de poder, la potestas romana, para ordenar directamente actuación procesal alguna en dicho país debiendo acudir al auxilio judicial.
A este respecto existen normas internacionales dirigidas a intentar resolver dos momentos críticos a los que se puede enfrentar un proceso con litigante extranjero:
– La notificación y traslado al extranjero de documentos judiciales o extrajudiciales.
– La obtención y práctica de prueba en el extranjero.
Para ello tenemos Convenios internacionales dentro del ámbito de la Conferencia de la Haya en los que, como primer paso, habrá que ver los países que los han ratificado para ver si es aplicable al caso (10 y 11). Igualmente existen reglamentos en la Unión Europea directamente aplicables a sus nacionales en los que se regulan estas materias (12 y 13).
Cuestión distinta a la existencia y aplicabilidad de estas normas es que los procedimientos previstos en ellas funcionen rápidos en la práctica y que los tribunales nacionales quieran o sepan usarlos, pero poco a poco parece que el camino se va desbrozando en sentido afirmativo.
Recomendaciones:
– Si se puede, acudir al arbitraje y, si es posible, que éste sea institucional.
– Intentar que la normativa procesal, la sustancial y el tribunal competente sean de la misma nacionalidad.
5.- Posibilidad de ejecución de resoluciones judiciales/arbitrales.
Resulta obvio que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende también el de obtener la adecuada satisfacción a la pretensión ejercitada a través de su oportuna ejecución. Por ello, de nada sirve haber seguido todo un procedimiento para después encontrarnos con que no podemos ejecutar la resolución obtenida.
Si nuestro deudor es extranjero y tiene bienes en España lo cierto es que nos será irrelevante su extranjería porque podremos ejecutar, conforme a las normas nacionales y a los tribunales españoles, la resolución recaída.
Lo normal no será sin embargo dicha situación sino que los bienes o derechos de nuestro deudor se encuentren también en el extranjero.
Ante este estado de cosas caben varias posibilidades, según donde haya que ejecutar la resolución:
– Si es judicial y en la Unión Europea, hay un Reglamento que regula específicamente esta materia (14).
– Si es judicial y fuera de la Unión Europea hay varias posibilidades:
1.- Si el país tiene suscrito con España un convenio para el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales habrá que aplicar el mismo.
2.- Si no existe dicho Convenio habrá que ir al no siempre fácil reconocimiento de nuestra resolución por los tribunales del país de destino, usualmente sobre la base del criterio de la reciprocidad.
– Finalmente, si la resolución es arbitral, existe un Convenio dentro del ámbito de las Naciones Unidas que prevé la ejecución transnacional de los laudos. Este Convenio por su amplio espectro de países que lo han ratificado hace muy atractivo acudir al arbitraje en el ámbito internacional en materia contractual (15).
Recomendaciones:
-Identificar previamente el país del domicilio del deudor y de ubicación de sus bienes, así como si existe norma aplicable para la ejecución de resoluciones españolas en el mismo.
– Criterio inicialmente favorable al arbitraje previa revisión de los Convenios suscritos por los países interesados.
6.- Conclusiones.
– Como es lógico en un mundo donde la actividad económica y comercial se globaliza cada vez más, los conflictos transnacionales que se producen también son crecientes.
– El riesgo de que aparezcan conflictos jurídicos transnacionales y, con ellos, deudores localizados en el extranjero no debe ser un factor que restrinja nuestra internacionalización.
– Lo anterior no es óbice para que haya que ser conscientes de que este tipo de conflictos presentan un campo de actuación, y unas reglas de juego, distintas a las nacionales.
– Para ello, ante todo tendremos que ser cuidadosos a la hora de celebrar los contratos internacionales. Un buen contrato no nos pone, como es lógico, a cubierto de todos los riesgos pero sí nos coloca en mejor situación en caso de que nazca el conflicto.
– Si a pesar de todo surge el conflicto habrá que evaluar nuestra situación y si el coste de oportunidad, y las posibilidades de éxito, nos aconsejan acudir a la resolución por terceros, jueces o árbitros, del mismo.
– Aunque no siempre, en muchas ocasiones el arbitraje presenta ventajas iniciales en este ámbito.
– Dentro de la Unión Europea, al fin y al cabo donde se dirigen la mayor parte de nuestras exportaciones e importaciones, nos encontramos con un espacio legal con menos vacíos que favorece la libre circulación de resoluciones judiciales.
– Finalmente no olvidar una cuestión lógica: las consideraciones que brevemente se han desarrollado en éste artículo también se las están planteando los acreedores ubicados en el extranjero de deudores localizados en España. Y es que cada vez se diluyen más las fronteras como barreras para las reclamaciones por incumplimiento contractual.
7.- LEGISLACIÓN A TENER EN CUENTA
a) Ley aplicable:
a.1.) Directamente:
– (1) Convenio de las Naciones Unidas de 11 de abril de 1980 sobre compraventa Internacional de Mercaderías. Adhesión de España por Instrumento de ratificación de 17 de julio de 1990 (www.uncitral.org).
a.2.) Usos y Costumbres:
– Principios Unidroit para los Contratos de Comercio Internacional (www.unidroit.org).
– (2) Reglas y Usos Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional (www.iccwbo.org) entre las que destacan por su uso las relativas a:
-Incoterms.
-Garantías a primera demanda.
-Créditos documentarios.
a.3.) Normas de la UE:
– (3) Reglamento (CE) 593/2008, de 17 de junio de 2008, del Consejo sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales.
– (4) Reglamento (CE) 864/2007, del Parlamento y del Consejo relativo a la Ley Aplicable a las Obligaciones Extracontractuales. Como todas las normativas de la UE, se pueden localizar en www.europe.eu.
b) Tribunal Competente:
– (5) Reglamento (CE) número 44/2001 de 28 de diciembre de 2000, del Consejo relativo a la Competencia, el Reconocimiento y la Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Mercantil.
– (6) Reglamento (CE) 1346/2000, de 29 de mayo de 2000, del Consejo por el que se regulan los Procedimientos de Insolvencia.
c) Procedimientos o normas procesales específicas:
c.1.) Procedimientos:
– (7) Reglamento (CE) 805/2004 de 21 de abril de 2004, del Parlamento y del Consejo por el que se establece un Título Ejecutivo Europeo para Créditos no Impugnados.
– (8) Reglamento (CE) 1896/2006, de 12 de diciembre de 2006, del Consejo por el que se establece un Proceso Monitorio Europeo.
– (9) Reglamento (CE) 86/2007 de 11 de julio de 2007, del Parlamento y del Consejo por el que se establece un Proceso Europeo de Escasa Cuantía.
c.2.) Normas procesales:
– Ámbito internacional:
-10) Convenio de la Haya de 15 de noviembre de 1965 sobre Notificación y traslado al Extranjero de Documentos Judiciales o Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial.
-(11) Convenio de la Haya de 18 de marzo de 1970 sobre Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Mercantil. Se pueden encontrar, con otros Convenios de La Haya en www.hcch.net.
– Ámbito de la Unión Europea:
-(12) Reglamento (CE) 1206/2001 de 28 de mayo de 2001 del Consejo relativo a la Cooperación entre los órganos Jurisdiccionales de los Estados Miembros en el Ámbito de la Obtención de Pruebas en Materia Civil o Mercantil.
-(13) Reglamento (CE) 1393/2007 de 13 de noviembre de 2007 del Parlamento y del Consejo relativo a la Notificación y el Traslado en los Estados Miembros, de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil y Mercantil.
d) Posibilidad de ejecución de resoluciones:
– (14) Reglamento CE 44/2001 antes citado.
– (15) Convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958 sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras. Adhesión de España por Instinto de Ratificación de 29 de abril de 1977.
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