Maternidad y trabajo, ¿dos derechos conciliables?

I. Introducción y punto de partida

Si echamos la vista atrás, en poco o nada encontramos semejanzas respecto de situaciones anteriores en relación con discriminaciones vividas en el ámbito laboral, muchas de ellas subsanadas o mitigadas con el paso del tiempo, la concienciación social, la consecuente promulgación de normas al respecto o la propia constatación de la evolución jurisprudencial que ha ido recayendo y sentando las bases del camino a seguir en la evitación de posibles actuaciones discriminatorias que pudieren concurrir en dicho marco de relaciones encontradas.

Entre ellas, la necesaria conciliación de la vida laboral y familiar, particularmente ante la situación de maternidad, ya se trate para el caso de estado de gestación o ante el cuidado que debe prestárseles a los hijos menores, lo que supone, sin duda, uno de los equilibrios más complejos de ponderar en nuestros días y sobre lo que la realidad no refleja aún la suficiente salvaguarda que tales condicionantes deben revestir, y ello pese a que el esfuerzo legislativo de un tiempo a esta parte ha sido ciertamente notorio.

Si a finales de la pasada década cuatro de cada diez mujeres trabajaban fuera del hogar, hoy en día, a tenor de las estadísticas aportadas desde organismos oficiales en torno a los nacimientos y permisos de maternidad dispensados, esas cifras prácticamente se han visto duplicadas, lo que, pese a todo, dicha constatación sigue sin permitirnos vislumbrar la perfecta conciliación entre empleo remunerado y desarrollo familiar a la que nuestra sociedad debe aspirar.

Y es que, pese a todos los esfuerzos realizados, se siguen infiriendo, de las cifras apuntadas, ciertas desigualdades todavía presentes en el mercado laboral español , de las que cabe potenciar su erradicación, en particular aquellas desigualdades habidas por circunstancias de embarazo y maternidad, y para lo que habrá que atender tanto a la normativa hasta el momento aprobada, sus posibles mejoras, así como respecto de la jurisprudencia recaída hasta la fecha al respecto, prestando especial atención a la orientación dispensada en los fundamentos argüidos y su significación de cara a las medidas a adoptar en el futuro.

II. Evolución normativa: el principio de transversalidad por razón de género y la proyección del principio constitucional de igualdad

Las medidas legales para combatir la discriminación han venido implantándose con especial intensidad desde la década de los setenta, en buena medida debido al impulso que la normativa de corte internacional ha ejercido sobre los ordenamientos nacionales, en especial por medio de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ratificados por España, así como por la normativa comunitaria promulgada y la trascendental labor vertida por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJCE).

II.1. Principio de transversalidad o mainstreaming

Punto de inflexión de este bagaje internacional ha sido la configuración del principio de transversalidad –mainstreaming- por razón de género, nacido en el marco de las últimas Conferencias Mundiales de las Mujeres de Naciones Unidas , con traslación en el artículo 3.2 del Tratado de la Unión Europea (UE), cuando dispone que “en todas las actividades contempladas en el presente artículo, la Comunidad se fijará el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad”.

El Estado español, por su parte, siguiendo así las recomendaciones de la Comisión Europea, hizo suyo igualmente el concepto de mainstreaming, a través de la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno, para lo cual procedió a reformar a su vez los artículos 22.2 y 24.2.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de organización, competencia y funcionamiento del Gobierno. La finalidad de dicha incorporación respondía, básicamente, al intento por evitar las consecuencias negativas que ciertas políticas públicas –en apariencia no sexistas o neutras respecto al género- pudieran conllevar en relación al diferente tratamiento e impacto en las mujeres y en los hombres, con independencia de que dicho efecto perseguido no se contemplara expresamente en el referido texto legal.

Del mismo modo, la mayoría de las autonomías también han ido incorporando paulatinamente este principio, con el objetivo de trazar las líneas maestras que, en la consecución de la igualdad de oportunidades, han de revestir la acción del Gobierno.

PRINCIPIO DE TRANSVERSALIDAD
NORMATIVA ESTATAL Ley 30/2003, de 13 de octubre: medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno

II.2. Plasmación legal del principio de igualdad

Si la idea de igualdad ha sido, de siempre, uno de los principios políticos que han servido de base para articular las sociedades modernas, en esencia supone, igualmente, la concreción de un principio ético que propone considerar la igualdad como un bien en sí mismo, al que han de orientarse todas las relaciones sociales, entre ellas las laborales, donde la irrupción de la perspectiva de género ha permitido poner al descubierto el déficit de recursos de las mujeres.

Como principio jurídico universal, informador de cualquier ordenamiento jurídico democrático que se precie, la igualdad de trato entre mujeres y hombres supone, así, la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, en especial las derivadas de la maternidad, junto con la asunción de obligaciones familiares y estado civil, materializándose, por tanto, en la perentoria necesidad de garantizar la igualdad práctica en el trato, así como la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres y su aplicación en los ámbitos laborales y profesionales.

Por ende, este principio se materializa, en palabras de VALDELANDE , “en la necesidad de garantizar la igualdad práctica en el trato así como la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres y su aplicación en los ámbitos laborales y profesionales”; de tal forma que el mismo debe irradiarse tanto al empleo privado como al público, abarcando todo el ámbito de acceso al empleo, entre el que se encuentra el trabajo por cuenta propia, respecto a la formación y promoción profesional, las propias condiciones laborales, incluidas las retribuciones y las de despido, así como en cuanto a la afiliación y participación en las organizaciones sindicales y empresariales o en cualquiera otra cuyos miembros ejerzan una profesión concreta, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas.

En el contexto europeo, la Comisión aprobó en el año 2006 un Informe sobre Igualdad entre hombres y mujeres donde se resalta que estas políticas constituyen una aportación positiva para el empleo y el crecimiento. Postulado que vino a refrendarse en la Agenda Social para el período 2005-2010, como complemento de la estrategia elaborada en Lisboa, en aras de cristalización del pleno compromiso de defender y salvaguardar la igualdad perseguida.

Constitucionalmente consagrado en nuestro país este principio (art. 14 CE), como un soplo de aire fresco fue recibida en nuestra sociedad, sin embargo, la aprobación y entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI), que, en respuesta al mandato promocional del artículo 9.2 CE, ha venido a transponer al derecho interno español dos de las directivas comunitarias más relevantes en materia de igualdad de trato: por un lado, la Directiva 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, así como a las condiciones de trabajo; y, de otra parte, la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro.

La implementación operada por esta Ley Orgánica ha supuesto, a su vez, la modificación y adaptación de un buen número de normas estatales preexistentes, tan trascendentales como el propio Estatuto de los Trabajadores y tan especiales como la Ley de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas, hasta el extremo de poder afirmar que su entrada en vigor ha conllevado, de facto, una cualitativa, más que cuantitativa, reforma de nuestro ordenamiento jurídico, en la línea iniciada ya por su predecesora, si cabe tan singular a la par que vigente, Ley 39/1999, de 5 de noviembre, encaminada a la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.

Y es que, después de más de seis años de aplicación de esta última, la LOI, como su propia Exposición de Motivos anuncia (apartado III), “nace con la vocación de erigirse en la ley-código de la igualdad entre mujeres y hombres”, también, por tanto, respecto del espectro social y laboral; y si la discriminación por maternidad o embarazo constituye, en puridad, un tipo de discriminación directa articulada en el devenir de todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad, este texto legal fija una serie de principios generales de actuación de los poderes públicos en materia de igualdad, entre ellos: la integración de los principios de igualdad de trato y oportunidades en el marco del trabajo, evitando la segregación laboral y eliminando las diferencias retributivas; la protección propiamente de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad española de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia (art. 14.7); o el establecimiento de medidas que garanticen la conciliación del trabajo y la vida personal y familiar de las mujeres y hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención familiar (art. 14.8).

PRINCIPIO DE IGUALDAD
NORMATIVA ESTATAL Ley 3/2007, de 22 de marzo: igualdad efectiva de mujeres y hombres

III. Medidas normativas estatales

Dada la amplitud de la normativa ulteriormente aprobada, nos detendremos en aquellos aspectos que más guardan relación con el derecho a compaginar la maternidad y el trabajo, desde quién puede solicitar su salvaguarda judicial, hasta las medidas adoptadas para alcanzar la ansiada igualdad de oportunidades respecto al derecho al trabajo, descendiendo de forma sistemática sobre aquellos particularismos relativos a las modificaciones de que han sido objeto tanto el Estatuto de los Trabajadores como la normativa en materia de Seguridad Social, elementos fundamentales sobre los que se cimienta la cuestión objeto de análisis.

III.1. Legitimación activa

La LOI reconoce sin ambages, en su artículo 12, una holgada legitimación activa para poder actuar, dada la delicada materia susceptible de protección, al disponer que “cualquier persona podrá recabar de los tribunales la tutela al derecho a la igualdad entre mujeres y hombres, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53.2 de la Constitución, incluso –precisa- tras la terminación de la relación en la que supuestamente se ha producido la discriminación”. Este último inciso es sumamente importante teniendo en cuenta la situación de embarazo y que ésta se extiende en el tiempo, pudiendo deberse la discriminación a un tiempo inicial al mismo, antes de que se manifieste visiblemente, tras haberle sido comunicado al empleador dicho extremo, lo que, en consecuencia, no obstaría la reclamación posterior en caso de despido.

Con esta norma también se está reconociendo implícitamente la legitimación activa tanto a personas físicas como jurídicas, siempre y cuando se manifieste un “interés legítimo”, en la línea en la que se sustenta el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa.

III.2.  El derecho al trabajo en igualdad de oportunidades: modificaciones en materia laboral

Es el título IV de la LOI el que se dedica en su integridad a regular el derecho del trabajo en igualdad de oportunidades, incorporando medidas para garantizar la igualdad entre mujeres y hombres en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción de ámbito profesional, así como respecto a las condiciones del trabajo, donde se incluye además, entre los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras, la protección frente al acoso sexual y por razón de sexo, así como el deber de negociar planes de igualdad en las empresas que cuenten con más de 250 trabajadores y trabajadoras .

Aparte del objetivo preestablecido de mejora del acceso y permanencia en el empleo de las mujeres, potenciando su nivel formativo y adaptabilidad como grupo de población prioritario de las políticas activas de empleo, la medida más innovadora que este título de la Ley presenta para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral es la fijación del permiso de paternidad de 13 días de duración, ampliable en caso de parto múltiple en 2 días más por cada hijo o hija a partir del segundo. Se trata de un derecho individual y exclusivo del padre, pero que en apoyatura a la conciliación deseada favorece indirectamente a la madre trabajadora; derecho que se reconoce tanto en los supuestos de paternidad biológica como en los de adopción y acogimiento.

En sintonía con la medida anterior, también se introducen mejoras en el actual permiso de maternidad, que se ve ampliado en 2 semanas para los supuestos de hijo o hija con discapacidad, pudiendo hacer uso de esta ampliación indistintamente ambos progenitores.

Estas mismas normas se incorporan igualmente para los casos de trabajadores y trabajadoras autónomos y de otros regímenes especiales de la Seguridad Social.

En lo referente a la reducción de jornada por guarda legal, la LOI amplía, de una parte, la edad máxima del menor que otorga el derecho a la reducción, que pasa de 6 a 8 años, y se reduce, por otra, a un octavo de la jornada el límite mínimo de dicha reducción. Asimismo, se aminora a 4 meses la duración mínima de la excedencia voluntaria y se amplía de 1 a 2 años la duración máxima de la excedencia para el cuidado de familiares. Se reconoce igualmente la posibilidad de que tanto la excedencia por cuidado de hijo o hija como la relativa al cuidado de familiares puedan disfrutarse de forma fraccionada.

Esquemáticamente , teniendo en cuenta estas medidas (disp. adic. undécima LOI), junto a las ya incorporadas por la Ley 39/1999, el marco normativo actual en materia laboral en relación con la maternidad se presenta de la siguiente manera:

a) Permisos retribuidos, reducciones de jornada y vacaciones

– Nacimiento de hijo: 2 días naturales, ampliables a 4 de requerirse desplazamiento [art. 37.3.b) ET].

– Exámenes prenatales y técnicas de preparación del parto: cuando tales prácticas se deban llevar a cabo durante la jornada laboral se gozará de un permiso por el tiempo indispensable a tal fin. Cabe entender que la mujer es la única beneficiada de dicha ventaja, en tanto que el objetivo perseguido es velar por la salud de la madre y el feto. Este supuesto abarca los chequeos médico periódicos [art. 37.3.f) ET].

– Hospitalización de recién nacidos o hijos prematuros: A la madre o al padre les asiste el derecho a ausentarse 1 hora de su puesto de trabajo para permanecer con el neonato ingresado. Este permiso carece de limitación temporal y se podrá disfrutar mientras dure la situación de internamiento del recién nacido, esto es, hasta el alta médica (aunque con posterioridad siga requiriendo cuidados específicos). Asimismo, cualquiera de los progenitores, indistintamente, podrá optar, en estos casos, por una reducción de jornada hasta un máximo de 2 horas con la minoración proporcional de su salario (art. 37.4 bis ET).

– Lactancia: Tras el alumbramiento del bebé y hasta alcanzar la edad de 9 meses las trabajadoras tienen derecho a ausentarse 1 hora al día del trabajo por motivo de lactancia, tiempo que podrán dividir en 2 fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple . La mujer podrá, optativamente, sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora o acumularlo en jornadas completas según lo establecido en la negociación colectiva o acuerdo al que llegue con el empresario. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen (art. 37.4 ET).

– Guarda legal: Aquel trabajador que tenga a su cargo directo algún menor de 8 años o a un minusválido que no desempeñe actividad remunerada podrá reducir su jornada de trabajo, con disminución proporcional del salario, entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla (art. 37.5 ET).

– Cuidado de familiares: El mismo derecho anterior se podrá ejercer cuando el trabajador o trabajadora precise encargarse del cuidado de un familiar que no pueda valerse por sí mismo por razones de edad, además de por accidente o enfermedad. Esta reducción cuenta con el límite de consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado (art. 37.5 ET).

– Vacaciones: Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de la empresa coincida con una incapacidad temporal derivada del embarazo, parto o lactancia natural, o con el período de suspensión del contrato de trabajo por razones similares, se tendrá derecho al disfrute de vacaciones en fecha distinta a la prevista para estos casos, aunque hubiere concluido el año natural correspondiente (art. 38.3 ET).

PERMISOS DE MATERNIDAD/PATERNIDAD

Ambos sexos (Datos absolutos)   % Madres

1996  127.739  –
1997  146.971  –
1998  148.751  –
1999  165.946  –
2000  192.422  99,03
2001  208.695  98,69
2002  224.419  98,52
2003  239.858  98,46
2004*  282.080  98,37
2005*  299.605  98,24
2006*  320.554   98,35

Fuente: Elaboración propia del Instituto de la mujer a partir de datos del Instituto Nacional de Seguridad Social. Estudio realizado hasta el mes de noviembre de 2006, a partir de datos aportados del INEM.
 

PERMISOS DE MATERNIDAD POR COMUNIDADES AUTÓNOMAS
2004* 2005* 2006*
Ambos sexos Total  282.080 299.605 320.554
Andalucía  49.077 52.778 57.709
Aragón  8.469 8.915 9.477
Asturias  4.258 4.642 4.943
Baleares  7.082 7.450 8.231
Canarias  11.857 12.337 12.756
Cantabria  2.962 3.368 3.403
Castilla – León  11.285 12.248 12.819
Castilla – La Mancha  9.172 9.568 10.933
Com. Valenciana  28.723 31.884 33.391
Cataluña  54.320 57.370 60.134
Extremadura  5.353 5.369 5.845
Galicia  12.686 13.820 14.393
Madrid  46.608 48.320 52.547
Murcia  8.338 8.887 10.215
Navarra  4.711 4.648 5.040
La Rioja  1.919 2.012 2.101
País Vasco  14.679 15.304 15.975
Ceuta  291 351 319
Melilla   290 334 323
% Mujeres Total  98,37 98,24 98,35
Andalucía  98,94 98,83 98,96
Aragón  97,87 97,98 98,10
Asturias  97,93 97,93 98,54
Baleares  98,66 98,51 98,51
Canarias  98,89 98,78 98,57
Cantabria  97,97 97,95 97,77
Castilla – León  97,69 97,76 97,91
Castilla – La Mancha  98,54 98,43 98,77
Com. Valenciana  98,83 98,73 98,75
Cataluña  98,18 98,08 98,26
Extremadura  98,90 99,05 98,75
Galicia  98,27 98,05 98,14
Madrid  98,36 98,06 98,13
Murcia  99,42 99,19 99,43
Navarra  96,03 96,77 96,13
La Rioja  98,02 97,37 97,29
País Vasco  96,83 96,30 96,59
Ceuta  97,59 98,01 98,43
Melilla   97,93 97,90 99,07

Fuente: Instituto Nacional de Seguridad Social
* El volumen de perceptores de maternidad gestionados por el INE están referidos al mes de noviembre

b) Suspensión del contrato

– Embarazo: Cuando la situación gestante de la trabajadora resulte incompatible con su actividad laboral porque pueda ocasionar un riesgo para su salud o para el normal desarrollo del feto surgirá una causa de suspensión contractual equiparándose a una incapacidad temporal [art. 45.1.d) ET]. En tales supuestos el facultativo o servicio médico competente ha de acreditar que efectivamente el embarazo impide a la mujer trabajadora el cumplimiento de sus obligaciones profesionales. En todo caso, de manifestarse riesgo para el feto, como primera medida a adoptar, se deberá proceder a un cambio de puesto de trabajo siempre que resulte factible.

– Alumbramiento y maternidad: El permiso de maternidad puede anticiparse, a opción de la interesada, a la fecha prevista para el parto. La madre trabajadora disfrutará, de forma ininterrumpida (salvo hospitalización del neonato que detendrá el cómputo), de un período de 16 semanas –mínimo legal-, plazo que podrá ser distribuido según el interés de la madre, respetándose, en todo caso, un lapso temporal posparto de 6 semanas. En caso de parto múltiple, este período se verá ampliado en 2 semanas más por cada hijo a partir del segundo (art. 48.4 ET).

– Adopción y acogimiento: Igual período de suspensión que en el caso de alumbramiento y maternidad (art. 48.4 ET).

c) Situación de excedencia

– Cuidado de hijos y familiares: Se contempla una duración máxima de 3 años desde el nacimiento, adopción o acogimiento del hijo, y de 2 años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, en caso de cuidado de familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, siempre y cuando no desempeñe actividad retribuida (art. 46.3 ET).

– Excedencia voluntaria: La trabajadora con al menos una antigüedad en la empresa de 1 año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a 4 meses y no mayor a 5 años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por la misma trabajadora si han transcurrido 4 años desde el final de la anterior excedencia (art. 46.2 ET).

EXCEDENCIAS* POR CUIDADO DE HIJAS/OS
Total   %Madres
2000  8.339   96,02
2001  10.163  96,43
2002  12.694  96,16
2003  13.879  96,38
2004  16.963  96,34
2005  18.942  95,23
2006  20.225  95,33
* Vigentes en diciembre
Fuente: Elaboración propia del Instituto de la mujer a partir de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social

CUADRO-RESUMEN DE VENTAJAS SOCIALES
A FAVOR DE LA CONCILIACIÓN

SUPUESTOS PERMISOS RETRIBUIDOS REDUCCIÓN DE JORNADA
Nacimiento de hijo 2 días
(4 con desplazamiento)
Exámenes prenatales y preparación al parto Por el tiempo necesario
Hospitalización de neonatos 1 hora al día 2 horas al día

Lactancia 1 hora al día
(La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple) 1/2 hora al día
Cuidado de menores o discapacitados  Entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de la jornada laboral
Cuidado de familiares
SUSPENSIÓN DEL CONTRATO
Embarazo Por el tiempo necesario con prescripción médica
Maternidad 16 semanas (ampliación en 2 semanas en caso de parto múltiple por cada hijo a partir del segundo)
Adopción y acogimiento 16 semanas (ampliación en 2 semanas en caso de adopción o acogimiento múltiples por cada hijo a partir del segundo)
EXCEDENCIAS
Cuidado de hijos 3 años como máximo
Cuidado de familiares 2 años como máximo
Excedencia voluntaria De 4 meses a 5 años

III.3. El derecho al trabajo en igualdad de oportunidades: modificaciones en materia de Seguridad Social

Las novedades y modificaciones introducidas en materia laboral comportan a su vez la anexión de ciertas reformas en el ámbito de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) a tener en cuenta (disp. adic. decimoctava LOI), entre ellas, sin afán exhaustivo, pero con la pretensión de reflejar algunas de las más relevantes, cabe citar:

a) Maternidad

– Acogimiento: Es posible acceder a la prestación de maternidad en los supuestos de acogimiento simple de conformidad con el Código Civil (arts. 173, 173 bis y 174 CC), o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas respectivas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a 1 año (art. 133 bis LGSS).

– Período mínimo de cotización: Según la edad del beneficiario en el momento de acceder a la prestación de maternidad (art. 133 ter.1 LGSS), se distinguen las siguientes situaciones:

PERÍODO MÍNIMO DE COTIZACIÓN POR MATERNIDAD
BENIFICIARIO MENOR DE 21 AÑOS No se exige período de cotización en la fecha del parto o en la de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o resolución judicial de adopción
BENEFICIARIO ENTRE 21 Y 26 AÑOS Se exige un período de 90 días dentro de los 7 años anteriores al momento de inicio de descanso o 180 días a lo largo de su vida laboral
BENEFICIARIO MAYOR DE 26 AÑOS Se exige un período de 180 días dentro de los 7 años anteriores al momento de inicio de descanso o de 360 días a lo largo de su vida laboral

En cuanto a los supuestos de parto para las madres biológicas y a los efectos de acreditar el período mínimo de cotización, la edad se computará en el momento de inicio del descanso por maternidad, mientras que para los casos de adopción o acogimiento se tomará de referencia la edad que tenga cumplido el interesado en el momento del inicio del descanso (art. 133 ter.2 LGSS).

– Cuantía: La prestación económica por maternidad es la misma que existía anteriormente: el 100 % de la base reguladora (art. 133 quáter LGSS).

– Subsidio por maternidad: Novedad calificada de especial por la propia LOI, el artículo 133 sexies LGSS determina que resulta posible el acceso al subsidio por maternidad, el cual aparece configurado como una prestación no contributiva, sin que llegue a ser asistencial. Viene dirigido exclusivamente a las trabajadoras por cuenta ajena, sólo en los casos de parto, para aquellas que no han cotizado suficientemente al sistema y les resulta imposible acreditar el período cotizado. La cuantía de este subsidio es el 100 % del IPREM vigente en cada momento, salvo que la base reguladora para maternidad fuera inferior a esta cuantía. Respecto a su duración, será de 42 días naturales a contar desde el parto, pudiendo denegarse, anularse o suspenderse por las mismas causas que la prestación por maternidad (art. 133 septies LGSS).

b) Riesgo durante el embarazo

Se considera, como novedad, la prestación de riesgo durante el embarazo derivada de contingencias profesionales (art. 134 LGSS), en tanto que este riesgo se adquiere, precisamente, como consecuencia del trabajo, por lo que se liga adecuadamente con las contingencias profesionales, de tal forma que para el acceso a la prestación no se exigirá ningún período cotizado (art. 124.4 LGSS).

PRESTACIÓN DE RIESGO POR MATERNIDAD
NACE El día que se inicie la suspensión del contrato de trabajo
FINALIZA El día anterior al inicio a la suspensión del contrato de trabajo
El día de la reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado

A  diferencia de la regulación anterior, que contemplaba una cuantía del 75 % de la base reguladora IT derivada de contingencias comunes, actualmente ésta pasa a ser del 100 % de la base reguladora correspondiente, cual es la fijada para la IT derivada de contingencias profesionales.

c) Riesgo durante la lactancia natural

Estamos ante una nueva situación contemplada por el artículo 135 bis LGSS, en el que se ampara, como situación protegida, el período de suspensión del contrato de trabajo en aquellos supuestos en los que, ante la obligación del cambio de puesto por otro compatible con la situación de la mujer trabajadora, conforme los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) , dicho cambio no resulte técnica u objetivamente posible, o bien no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

Esta situación podrá producirse, por tanto, cuando las condiciones de trabajo puedan influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los servicios médicos del INSS o, en su caso, de las mutuas, junto con el respectivo informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo (cfr. art. 48.4, in fine, ET). Asimismo, podrá declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de 9 meses [cfr. art. 45.1.d) ET], siempre que se den las circunstancias previstas en el artículo 26.3 LPRL.

En los términos y condiciones previstos en la LGSS, la prestación económica consiste en la prevista por esta norma a la aplicable por riesgo durante el embarazo (art. 135 ter LGSS), y se extinguirá en el momento en que el hijo cumpla 9 meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado previamente a su puesto laboral anterior a otro compatible con su situación.

d) Período de cotización efectiva por excedencia por cuidado de hijos y en reducción de jornada por menor de 8 años

El período de cómputo de la excedencia por cuidado de hijos a los efectos de acceder a las prestaciones de Seguridad Social por maternidad, además de por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia y paternidad, se ha visto igualmente ampliado al considerarse cotizado durante los 2 primeros años de excedencia por cuidado de hijos o menor acogido, en los supuestos de acogimiento familiar permanente o preadoptivo, aunque éstos sean provisionales (art. 180.1 LGSS).

A este respecto, añadir que el período de cotización efectiva tendrá una duración de 30 meses si la unidad familiar de la que forma parte el menor, en razón de cuyo cuidado se solicita la excedencia, guarda la consideración de familia numerosa de categoría general, o de 36 meses si la ostenta de categoría especial.

En relación con la reducción de jornada por cuidado de menor, que en la actualidad pasa a considerarse de 8 años, en vez de 6 como en la regulación anterior, durante los 2 primeros años del período de reducción de jornada las cotizaciones se computarán incrementadas hasta el 100 % de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha aminoración la jornada laboral (art. 180.3 LGSS).

Si bien esta previsión da un paso adelante en la protección de la maternidad y en el cuidado de la infancia durante los primeros años de la vida, de su contenido surge la duda de la duración de este incremento de las cotizaciones. Creemos, no obstante, que deberá mantenerse ligada a la permanencia de la relación laboral, y si bien la norma parece haberlo dejado zanjado, sí que alude a que las cotizaciones se computarán incrementadas hasta el 100 % de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada laboral; por tanto, en buena lógica, esto sucederá siempre y cuando la referida jornada se haya mantenido al 100 %.

e) Períodos de cotización asimilados por parto

A los efectos de pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social, se computarán como cotizados, a favor de la trabajadora solicitante de la pensión, un total de 112 días completos por cada parto de un solo hijo y, si el parto fuera múltiple, de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, éste incluido, salvo si por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto se hubiera cotizado durante la totalidad de las 16 semanas o, en su caso, durante el tiempo que corresponda.

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