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Medios de control ejercidos por el empresario y vulneración de derechos fundamentales del trabajador: donde está el limite.

Por Amaya Garrido y Unai Larrauri.

1.- LA REVOLUCIÓN TECNOLÓGICA AL SERVICIO DEL EMPRESARIO

1.1.- Introducción

La aparición de nuevas tecnologías, como Internet, los GPS o los teléfonos móviles en las dos última décadas, no solo ha alterado la manera en que las personas como individuos concebimos nuestro día a día, sino que ha provocado un giro de 360 grados en las empresas y en la manera que las mismas tienen de actuar con respecto a sus empleados.

Si hace 20 años la idea de que desde nuestro puesto de trabajo accediéramos a una red que nos conectara con una persona en el otro extremo del mundo era poco más que ciencia ficción, al igual que lo era la posibilidad de controlar la posición de nuestros empleados a tiempo real, hoy son realidades que gracias al uso de Internet y los dispositivos GPS, a nadie sorprenden.

Existe, no obstante, una controversia de fondo en la aplicación de todas estas tecnologías en el ámbito laboral, ya que el empresario, por un lado, corre el riesgo de que sus empleados hagan un uso particular e incluso inadecuado de la herramienta de trabajo, y a su vez, puede ejercer un control que en ocasiones sobrepasa la frontera de la intimidad de los trabajadores.

1.2.- Ley de protección de datos y sus consecuencias
Además del conflicto con la intimidad del trabajador, existen otros aspectos que deben ser controlados por el empresario, precisamente tras la introducción de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, desarrollada por el actual RD 1720/2007, la cual endurece paulatinamente, y como reflejo del avance de las tecnologías, los medios de control que deben tomarse en el tratamiento de los datos que contengan información de carácter personal.
La necesidad de realizar un control sobre el modo en que los empleados de una empresa manejan la información se hace patente tras casos como el de la empresa ARDASA 2000, S.A. que este mismo año fue sancionada por la Agencia Española de Protección de Datos, debido a que uno de sus empleados había compartido a través de Internet información del fichero de seguridad de la empresa que contenía datos de carácter personal sobre clientes. (fuente web de AEPD)
El empresario, se ve por tanto obligado a realizar un control sobre sus empleados, para garantizar la seguridad de los datos de carácter personal que contienen los ficheros de las empresas, lo cual no siempre es aceptado sin reticencias por estos últimos, quienes tratan en todo momento de proteger su intimidad.

2.- LOS MEDIOS DE CONTROL Y VIGILANCIA DE LA EMPRESA Y LA INVIOLABILIDAD DE LA PERSONA DEL TRABAJADOR
Cuando hablamos de los medios de control que puede ejercer el empresario se nos viene a la mente la imagen de un policía o incluso de un “doberman” que está al acecho del trabajador, sin embargo, este control viene amparado por el propio Estatuto de los Trabajadores que en su artículo 20.3 confiere al empresario la posibilidad de adoptar las medidas que estime más oportunas para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales.
Aunque ese control no es ilimitado ya que debe respetar la consideración debida a la dignidad del trabajador.
Aquí es cuando entra en juego el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores que recoge la figura de la inviolabilidad del trabajador y dispone que sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. Además, indica que en su realización se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o de otro trabajador de la empresa.
La cuestión, entonces, es determinar cuándo una disposición prevalece sobre la otra. Cuándo hablamos del control del empresario amparado en el artículo 20.3 y cuándo vence la aplicación del artículo 18 del E. T. anulando en consecuencia esta facultad del empresario.
2.1.- Las Herramientas de trabajo
El teléfono, Internet, el correo electrónico, el ordenador, el coche, el teléfono móvil, se tratan todos ellos de medios de trabajo que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que la utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario.
El control de esos medios no tiene que justificarse, entonces, por la protección del patrimonio empresarial y de los demás trabajadores de la empresa, como exige el art. 18 del E. T., porque la legitimidad de ese control deriva del carácter de instrumento de producción del objeto sobre el que recae. Tampoco será necesaria la presencia de otro trabajador de la empresa o de un representante de los trabajadores, con independencia de que para lograr que la prueba de los resultados del control sea eficaz tenga que recurrirse a la prueba testifical o pericial sobre el control del mismo.
Existe un amplio abanico de medios de control a disposición del empresario gracias principalmente a la revolución tecnológica antes comentada, están los más primitivos como las cámaras de circuito cerrado y los micrófonos que se encuentran instalados en lugares de trabajo como hoteles, tiendas y Casinos.
También nos encontramos con la audición y grabación de conversaciones telefónicas que suponen un medio de control totalmente aceptado por la jurisprudencia de nuestros Tribunales en trabajos como el telemarketing por cuanto el teléfono es la herramienta de trabajo facilitada al trabajador y sólo se le ha de dar este uso profesional pudiendo ser intervenido por la empresa cuando ésta quiera.
Otros medios más innovadores y por ende perfectamente legítimos, son los localizadores geográficos instalados en los teléfonos móviles y los equipos GPS que se instalan en los coches de empresa para conocer el punto geográfico exacto en el que se encuentran los trabajadores. Este tipo de control es muy habitual para representantes del comercio.
Mención especial merece el control del uso por el trabajador de los medios informáticos facilitados por la empresa ya que pueden producirse conflictos que afectan a la intimidad de los trabajadores, tanto en el correo electrónico, en el que la implicación se extiende también, al secreto de las comunicaciones, como en la denominada “navegación” por Internet y en el acceso a determinados archivos personales del ordenador.
Estos conflictos surgen porque existe una utilización personalizada y no meramente laboral o profesional del medio facilitado por la empresa. Esa utilización personalizada se produce como consecuencia de las dificultades prácticas de establecer una prohibición absoluta del empleo personal del ordenador -como sucede también con las conversaciones telefónicas en la empresa- y de la generalización de una cierta tolerancia con un uso moderado de los medios de la empresa.
Esa tolerancia crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos; expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco puede  convertirse en un impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa.
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26.09.07 manifestó que el control de los ordenadores se justifica también por la necesidad de coordinar y garantizar la continuidad de la actividad laboral en los supuestos de ausencias de los trabajadores (pedidos, relaciones con clientes..), por la protección del sistema informático de la empresa, que puede ser afectado negativamente por determinados usos, y por la prevención de responsabilidades que para la empresa pudieran derivar también algunas formas ilícitas de uso frente a terceros.
Por ello todos estos medios de control son perfectamente lícitos ya que encuentran su legitimación en el artículo 20.3 del E.T.
2.2- La inviolabilidad del trabajador
Tanto la persona del trabajador como sus efectos personales y la taquilla forman parte de la esfera privada de aquél y quedan fuera del ámbito de ejecución del contrato de trabajo al que se extiende los poderes del meritado artículo 20.3 del E.T.
De hecho la doctrina jurisprudencial declara que el empresario en estos registros actúa de forma desorbitante y excepcional, fuera del marco contractual de los poderes que le concede el art. 20.3 del ET.
Sin embargo, la propia revolución de nuestro tiempo nos lleva al desarrollo de actividades profesionales en las que la confidencialidad y el secreto así como el control más absoluto de los empleados es necesario para el buen fin de estas actividades, es el caso de empresas relacionadas con la seguridad y que manejan datos de carácter personal que incumben a clientes o usuarios y que comprometerían gravemente su seguridad si estos datos cayeran en malas manos.
Así para acceder a determinados puestos de trabajo se está permitiendo exigir el certificado de antecedentes penales (guardas de seguridad), practicar reconocimientos médicos para el control del consumo de estupefacientes (los cuales se realizarán periódicamente durante la vigencia del contrato como en el caso de personal de líneas aéreas) e incluso la realización de test psicológicos de los individuos que acceden a la empresa (como en el caso de empresas de transporte público).
Estos medios de control sí que penetran directamente en la esfera privada del trabajador quien sí tendrá la posibilidad de negarse a este tipo de pruebas de acceso si las considerara denigrantes para su propia persona.
Existe por tanto en el artículo 18 del E.T. un conflicto entre el derecho a la intimidad del trabajador y el derecho de propiedad del empresario, en el que ha prevalecido éste, pero siempre, claro está, que el control se realice en términos de proporcionalidad e idoneidad y con la finalidad de proteger este patrimonio respetando siempre los límites legalmente establecidos.

3.- CRITERIO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: DESDE EL INICIO DEL USO DE CÁMARAS DE VIGILANCIA HASTA NUESTROS DÍAS.
El Tribunal Constitucional siempre ha mantenido,  desde que se comenzara a utilizar el sistema de video vigilancia hasta los más modernos sistemas de control actuales, la misma línea argumentativa.
Así, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del Principio de Proporcionalidad debiendo cumplir siempre tres requisitos: 1) Juicio de idoneidad: La medida deberá ser susceptible de conseguir el objetivo propuesto. 2) Juicio de necesidad: Deberá, además, ser necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia. 3) Juicio de proporcionalidad en sentido estricto: Deberá considerarse si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.
Por lo tanto, atendiendo al criterio del Tribunal Constitucional, tanto el control de las herramientas de trabajo como el control sobre la persona del trabajador, tendrá legitimidad siempre y cuando sea proporcional con la finalidad a obtener.
3.1. Análisis de sangre y orina

Analizamos más detenidamente el supuesto de sometimiento a análisis de sangre y orina a los empleados, y es que no es poca la controversia que este tipo de control ha generado.

La línea jurisprudencial sobre el análisis de sangre y orina a un empleado, en los supuestos en los que media el consentimiento de este último está sobradamente definida por nuestro TC, quien establece que no existe vulneración alguna de la intimidad de la persona, entendida tanto en sentido estricto, la intromisión mediante análisis a través de la sangre, lo cual implica entrar de una manera directa en el cuerpo humano, como en sentido amplio, la intromisión en nuestra intimidad entendido de una manera menos estricta, refiriéndonos al pudor o al recato de la personas.

Parece claro que para los puestos de trabajo que entrañan una actividad que pueda poner en peligro la vida de terceros, como puede serlo el conducir una ambulancia, los análisis de sangre y orina estarían justificados, y ello por la responsabilidad que se tiene sobre la integridad física de la persona que se transporta. Así lo señala la  STC núm. 234/1997.

4.- MANUAL PARA EL CONTROL Y VIGILANCIA DE LA EMPRESA
Con todo lo dicho hasta ahora, lo que debe hacer la empresa, en aras de conseguir el equilibrio entre el uso de los medios de control y los derechos fundamentales del trabajador, de acuerdo con las exigencias de buena fe, es establecer, previamente, las reglas de uso de esos medios.
Para conseguir que estas reglas de conducta no “rocen” los derechos fundamentales del trabajador el empresario deberá respetar y cumplir el conjunto de los siguientes puntos que podríamos denominar como MANUAL DE USO PARA EJERCITAR EL CONTROL EFECTIVO EN EL TRABAJO
1.- PROHIBICIONES ABSOLUTAS O PARCIALES
Cumpliendo los requisitos antes referidos de Proporcionalidad, el empresario deberá indicar a los trabajadores las prohibiciones absolutas o parciales, mediante un código de conducta o anexo al contrato, del uso de los medios profesionales puestos a disposición del trabajador.
2.- INFORMACIÓN AL TRABAJADOR DE LA MEDIDA Y LA FINALIDAD DE LA MISMA
Hay que comunicar todas las medidas de control a los trabajadores, mediante el Comité de empresa o Representantes de los trabajadores, quienes deberán ser informados, no sólo de las medidas aplicadas sino de la finalidad de las mismas.
El artículo 64. 1. 4) del E. T. establece entre las competencias del Comité de Empresa, la de emitir un informe con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por éste sobre implantación o revisión de sistemas de organización y control de trabajo.
La Jurisprudencia ha entendido que la ausencia de ese Informe no puede invalidar la medida adoptada y mucho menos la prueba de cargo que se obtenga en virtud de esa medida.
3.- PRESENCIA DEL COMITÉ DE EMPRESA EN EL EJERCICIO DEL CONTROL
Nos referimos, por ejemplo, a los registros del ordenador asignado al trabajador. La presencia del trabajador y sus representantes no tiene por objeto preservar la intimidad del trabajador, sino que se trata de una garantía de objetividad y eficacia de la prueba, por lo que es recomendable, a tal fin, la presencia de estos miembros del comité o delegados de personal cuando se efectúan los registros. En defecto de los mismos, un trabajador de la empresa cuya objetividad se presuma también serviría a esta finalidad.
4.- CUSTODIA ANTE NOTARIO DE LA INFORMACIÓN OBTENIDA
Los registros del correo electrónico, los vídeos de vigilancia y las grabaciones de los teléfonos fijos y móviles tienen un contenido que podría ser modificado por manos suficientemente hábiles que cuenten con el conocimiento de la técnica para hacerlo.
Por ello, y con el fin de evitar que se ponga en duda la veracidad de estas pruebas, se recomienda su custodia por un Notario que será el encargado de visionar o escuchar las pruebas obtenidas y guardar el contenido original hasta que sea necesario exhibir el mismo.
Con la observancia de estos puntos, se puede minimizar en la medida de lo posible, que los medios de control queden invalidados por haber vulnerado derechos fundamentales de los trabajadores, sin embargo, siempre habrá que estar al caso concreto y a las especiales circunstancias que lo rodeen para afirmar que una medida de control no conculca los derechos del trabajador ya que, pese a que se respeten los límites y garantías aquí expuestos, el equilibrio entre ambos sigue siendo, a menudo, demasiado delicado.

 

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