Novedades derivadas de la modificación del Código penal operada por la LO 1/2019. ¿Cómo impactan en los modelos de cumplimiento penal?

Borja Almodóvar. Abogado Asociado Principal de Deloitte Legal

En breve: El pasado jueves 21 de febrero tuvo lugar una nueva reforma del Código Penal. Y como tantas otras posteriores al año 2010 –LO 3/2011, de 28 de enero; LO 7/2012, de 27 de diciembre; LO 2/2015, de 30 de marzo–, afecta a la responsabilidad penal de la persona jurídica en la medida en que, o bien incorpora delitos nuevos al ámbito de este especial régimen de responsabilidad, o bien modifica determinados tipos penales ya incluidos.

SUMARIO:

-Novedades de la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero

-Ámbitos bursátil y de corrupción

Entre las novedades de la LO 1/2019 destacan las relativas a los ámbitos bursátil y de corrupción, que deberán ser objeto de evaluación por las organizaciones y sus compliance officers, a los efectos de actualizar y adaptar sus modelos de prevención según las circunstancias. A ellas nos referiremos a continuación.

Empezando por los delitos bursátiles, es la segunda gran reforma en los últimos años si tenemos en cuenta la del 2010, que incorporó las denominadas manipulaciones informativas –284. 2º– y operativas –284. 2º, introduciendo además por vez primera el concepto de información privilegiada–. La que ahora nos ocupa es consecuencia de la transposición de la Directiva 2014/57/UE, y afecta a los respectivos tipos penales desde distintos puntos de vista. De un lado, ajusta el contenido de sus artículos 284 y 285 para armonizar las normativas administrativa y penal. De otro, siguiendo el tradicional afán expansivo de nuestro Derecho Penal, provoca la conversión a delitos de conductas sancionadas tradicionalmente en el ámbito administrativo –no en vano, la Directiva llevaba por nombre “sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado”–.

Otro elemento a destacar es la ampliación de las penas máximas de prisión en dichos delitos económicos de última generación hasta los seis años, configurándolos ahora como graves, en claro conflicto con el principio de mínima intervención que (teóricamente) rige en nuestro Derecho Penal. También es relevante la previsión de agravación de las penas cuando el hecho lo comentan trabajadores o empleados de empresas prestadoras de servicios de inversión o de crédito, entre otras. Sin duda alguna, motivos más que suficientes para que este tipo de entidades procedan a reforzar el entorno de control respecto de estas actividades y sus empleados.

La modificación relativa al art. 284 del Código Penal aporta mayor seguridad jurídica a los elementos objetivos del tipo mediante la actualización de una casuística muy criticada hasta ahora por excesivamente prolija y descriptiva, en vez de técnica. Esta armonización con la norma administrativa dota además de una mayor precisión y elimina términos de difícil concreción en la práctica. Así, v.gr., el art. 284.1 1º ya no castiga a quien “intente alterar”, sino a quien “altere”; igualmente, incorpora como elementos susceptibles de maquinación los contratos sobre materias primas o los índices de referencia. Esto es una clara muestra de cómo el tipo intenta adaptarse a nuestros días, castigando expresamente los sofisticados casos acaecidos en los últimos años. Conocidos por todos, si pensamos en mercados financieros, son las supuestas manipulaciones respecto al Euribor como tipo de referencia para las hipotecas y otros productos financieros (swaps, futuros, derivados OTC, etc.), que han puesto bajo sospecha la gestión de las entidades de crédito.

Otra de las novedades de la reforma del art. 285 reside en la sustitución del término “información relevante” por el de “información privilegiada”, acogiendo por fin la disciplina conceptual del art. 81 LMV, y armonizando terminologías ya incorporadas previamente al 184. 3º y asumidas sin mayores problemas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo[1]. Asimismo, tipifica nuevas formas de comisión del hecho delictivo, al tiempo que especifica los supuestos en que legalmente se entiende que una persona tiene acceso reservado a la información privilegiada.

Además, es importante destacar la rebaja de los importes de las condiciones objetivas de punibilidad en ambos arts. 284 y 285, que pasan de 300.000 a 250.000 € y de 600.000 a 500.000 €, respectivamente. También la extensión de la posibilidad de perseguir y castigar los casos en que los importes de los fondos empleados superen los dos millones de euros o causen grave impacto a la integridad de los mercados. Más que en relación con una mejor protección del bien jurídico protegido alegada en la Exposición de Motivos –libre formación de los precios, integridad de los mercados y confianza de los inversores–, estas modificaciones parecen responder a la voluntad del legislador de relajar los requisitos para facilitar persecuciones penales que hasta ahora venían encontrando muchas dificultades; tanto probatorias, como derivadas de las limitaciones objetivas propias de estos delitos[2].

Adicionalmente, la reforma incorpora tres nuevos preceptos:

1. Artículo 285 bis, que para fortalecer los deberes esenciales de los “privilegiados” desde el punto de vista de la protección de la información, tipifica la comunicación ilícita de información privilegiada cuando ponga en peligro la integridad del mercado o la confianza de los inversores.
2. Artículo 285 ter, para remitir, con pleno respeto del principio de legalidad, los contenidos conceptuales (instrumentos financieros, contratos, conductas, operaciones y órdenes previstos) a la normativa europea y española en materia de mercado e instrumentos financieros.
3. Artículo 285 quater, para establecer de manera expresa la punición de los actos de proposición, conspiración y provocación al art. 285 junto con los otros nuevos mencionados más arriba.

Dichas reformas deberán ser tenidas en cuenta por las compañías que realicen actividades o manejen información referida en estos tipos penales. En primer lugar, de cara a identificar a qué nuevos riesgos podrían estar expuestas, en gran parte por la dinámica y creatividad inherente al desarrollo de todo nuevo producto y práctica en toda entidad financiera o de crédito, así como teniendo en cuenta la complejidad de estos mercados. En segundo lugar, deberán proceder a realizar los oportunos ajustes en aquellas políticas y procedimientos con los que probablemente ya cuenten por exigencias de cumplimiento con la legislación administrativa de aplicación a través de la LMV y circulares de la CNMV.

A todo lo anterior hay que añadir además la necesidad de diseñar o reforzar las oportunas labores de seguimiento de las políticas para asegurar su adecuado cumplimiento. En efecto, a la vista de las nuevas obligaciones derivadas, v.gr., del nuevo delito de comunicación ilícita de información privilegiada ex art. 285 bis, no sólo será necesario contar con las oportunas políticas de confidencialidad, insider trading, o controles mucho más específicos como la existencia de las tradicionales murallas chinas, sino llevar a cabo planes de monitorización específicos para verificar su eficacia.

Todo ello con el objetivo de garantizar la obligación de contar con elementos de control suficientes y razonables que eviten supuestos de responsabilidad penal por hacer caer a la compañía en los antedichos riesgos financieros jurídicos no permitidos ex art. 31 bis.

El segundo aspecto a tener en cuenta encuentra su fundamento en la regulación de los delitos de corrupción de acuerdo con las directrices del Grupo de Estados Contra la Corrupción (GRECO). Entre las novedades que aporta la directiva destacan las siguientes:

1. Amplía el alcance del delito de corrupción en los negocios (art. 286 bis), no sólo a quien reciba, solicite o acepte beneficio o ventaja no justificado, sino también a quien realice ofrecimiento o promesa de los mismos.
2. Rebaja las condiciones objetivas de punibilidad en los delitos contra la Hacienda de la UE (art. 305.3) y fraudes de subvenciones (art. 308), pasando de 120.000 a 100.000 €; o incluso, sancionando con penas menos graves, si la cuantía obtenida defraudada o aplicada indebidamente no superase los 100.000 €, pero excediere de 10.000.
3. Extiende la responsabilidad de las personas jurídicas, por vez primera, al delito de malversación (art. 435) respecto de aquellas personas jurídicas que por cualquier motivo gestionen recursos públicos o de cualquier otro modo estén encargados del erario público.
4. Amplía el concepto de funcionario público que debe tenerse en cuenta en los delitos de cohecho y malversación. La nueva definición es más expansiva y excede del concepto previsto en el artículo 427 del Código Penal, extendiéndolo a cualquier persona que ejerza funciones de servicio público que se basen en la gestión de intereses financieros de la UE.

Al igual que en los casos anteriores, tales novedades exigen una revisión de las políticas internas de la compañía, tanto desde el punto de fiscal por la importante rebaja de la cuantía mínima como desde la prevención de la corrupción para adaptar el nuevo concepto de funcionario, la nueva tipificación del delito de corrupción entre particulares del art. 286 bis, y verificar la posible incidencia que podría tener delito de malversación en la actividad de la compañía. Este último supuesto podría alcanzar v.gr., a bancos que participen en cobros, pagos o transferencias de fondos públicos (consignaciones, pagos o ingresos por cuenta de la Administración, prestaciones de desempleo, matrículas universitarias, etc.).

CONCLUSIONES

Como vemos, cada vez son más las novedades legislativas que empujan a las compañías a profundizar en sus modelos anticorrupción. Otro ejemplo reciente lo hemos visto con la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, en materia de información no financiera y diversidad. Por ello, quizás sea buen momento para que aquellas procedan a revisarlos y adaptarlos, así como a diseñar de indicadores clave para evaluar su cumplimiento y desempeño.

[1] Por todas, vid. STS 1136/2010, de 21 de diciembre.

[2] No obstante, sí podemos encontrar algunas sentencias condenatorias relativamente recientes. Entre las relativas a uso indebido de información privilegiada, cabe destacar la SAP Madrid 556/2017, de 30 junio, en relación a la venta de determinado paquete de acciones de OCCIDENTAL HOTELES; o la STS 491/2015, de 23 julio, en relación a la compra de acciones de PARQUESOL.