Las cláusulas abusivas en las hipotecas: cláusulas suelo

Precisiones en torno a las llamadas cláusulas abusivas y prevención del fraude de ley

Por José Juan Pintó Ruiz. Doctor en Derecho – Abogado

La hipoteca constituida de acuerdo con sus características naturales ([1]), era algo que fenológicamente pedía calificarse como muy próximo al pago. Y era algo muy próximo al pago diferido porque conducía a él de manera poco menos que inexorable.

Cuando se ha efectuado un pago ilícito, que no debía hacerse, lo hecho, hecho está. El pago no podía deshacerse. Solo, mediante un procedimiento restitutorio se podía reclamar su importe, y en su caso daños y perjuicios.

De la misma manera, la constitución de hipoteca protegía tanto al acreedor, que en la práctica se acercaba mucho al mismo pago, porque, de una manera propiamente irreversible, a costa del valor potencial del bien hipotecado, el pago no se realizaba en el momento de la constitución de la hipoteca, pero, ineludiblemente se había de hacer a su vencimiento. Y aunque no procediera, este pago había de efectuarse. Si era ilegal, o indebido, no había otro remedio, que proceder, por vía de restitución en otro pleito, para conseguir así la devolución del importe. Por esto, el art. 131 de la LH (antes de la reforma última) no permitía, salvo casos singulares, revisión ni oposición alguna ni tenía prevista, discusión, advertencia, ni contemplación([2]). Y, repetimos, de la misma manera que si un pago ya se había ejecutado (quiero decir, que si una persona ya ha pagado a otra) solo, aun siendo indebido precisa del ejercicio de otra acción (vía civil o penal) para que se lo devuelvan; de esta misma manera la clásica ejecución hipotecaria era eficaz y solo podía recuperarse por vía de reclamación posterior restitutoria porque no podía evitarse, es como si ya se hubiera realizado el pago (vide el antes vigente art. 131 de la LH con sus limitadísimas causas de oposición. Todas las demás quedaban excluidas).

La razón es clara. Mientras en un procedimiento hipotecario se pueda discutir la legalidad, la procedencia, o la eficacia del deber de pagar, ya se comprende que exista o no razón, si hay cauce para discutir, el deudor infiel (o apurado) hará oposición y hasta que ésta se resuelva, habrá ganado tiempo, para él, a lo mejor precioso, pero dañino para el acreedor. Si hay cauce de verificación de la procedencia, el pago de la deuda garantizada con hipoteca, es claro que aún sin que haya razón, el deudor necesitado, o incluso el inmoral, van a dilatar el pago mediante una oposición. En la hipoteca cuya ejecución regulaba el derogado art. 131 de la L.H. se alcanza la realización del bien, a su tiempo, de manera poco menos que automática, ineludible. Aun siendo a lo mejor injusta, no había otro cauce reparatriz que el de pedir la restitución, en otro procedimiento.

I. – LA CONSECUENCIA DE LA REFORMA

No es otra, inmediata, que la desnaturalización de la carga hipotecaria, es decir, su propia inutilización. El deber de pagar la deuda es siempre claro, y a tenor del art. 1.911 del Cc, todos los bienes del deudor, presentes y futuros, están afectos «in genere».

Como más adelante precisaremos, hay que considerar que todo deudor, en virtud de lo dispuesto en el art. 1.911 del Código civil, tiene afectos todos sus bienes presentes y futuros a la responsabilidad de su deber de pagar. Pero esta responsabilidad que es amplísima, no impide que dichos bienes, todos, puedan ser objeto de disposiciones diversas, de tal manera que esta masa universal de responsabilidad es movible y alterable. Y además los procedimientos de reclamación pueden ser largos y complicados.

Por esta razón el derecho real de hipoteca, como derecho accesorio de garantía al servicio de la eficacia de una deuda determinada y concreta, permite al acreedor perseguir el bien concreto hipotecado para realizarlo (subasta) mediante un procedimiento expedito, breve y contundente que en los términos del hoy derogado art. 131 de la LH era propiamente eficaz. Quedaba así garantizada la perseguibilidad eficaz de este bien concreto, su rango (en función del momento de la inscripción) el carácter preferente (sobre este bien) frente a otros acreedores y la brevedad impidiendo prácticamente ([3]) todo trámite de oposición. Se trataba pues, el «auxilio» de esta hipoteca, de un auxilio real, contundente y eficaz. El art. 131 de la LH era, en este sentido, admirable. La firmeza hipotecaria generaba el bien de que el propietario hipotecante, sin perder la propiedad antes del vencimiento gozar del valor potencial líquido de parte del bien.

II. – EL PROCEDIMIENTO DEL ART. 131 DE LA L.H. ANTES DE SU REFORMA

Este precepto no permita prácticamente género alguno de oposición. Fuera de las previstas ([4]) era contundente – art. 132 LH – cuando decía: «Todas las demás reclamaciones que puedan formular, así el deudor como los terceros poseedores y los demás interesados, incluso las que versen sobre la nulidad del título o de las actuaciones o sobre vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio declarativo que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender, ni entorpecer el procedimiento que establece la presente Ley». Ya se ve que la subasta – y perdida de la finca para el deudor – son inexorables.

Es más, la previsión del legislador es tan precisa y contundente que regula incluso la posible medida cautelar que sea tributaria del otro juicio que promueva el deudor.

Tampoco por vía de acogimiento de una medida cautelar solicitada en el declarativo interpuesto por el deudor va a poder suspenderse el trámite de subasta ([5]) pues, a lo máximo, el dinero conseguido mediante la realización del bien (subasta) quedará retenido, pero la realización del bien hipotecado, la subasta nunca se va a suspender.

En resumen. El deudor siempre ha de pagar. Cuando consiente la hipoteca, sabe que a su vencimiento ha de pagar. La injusticia del caso, solo es reparable por vía de restitución («restitutio integrum») sin suspenderse nunca la realización del bien.

Además el deudor que no paga va a sufrir, a instancia potestativa del acreedor de inmediato, la pérdida de la posesión y administración de la finca hipotecada, que por vía «posesión y administración interina» (art. 133 LH) se transfiere al acreedor.

La ejecución hipotecaria es, pues, sumamente enérgica y dura. Y es una ejecución que nada tiene que ver con una reclamación ordinaria. Se trata de una regulación hipotecaria. Y por esto, esta regulación no estaba radicada en la LEC sino que en la Ley y en el Reglamento Hipotecario.

III. – LA EJECUCIÓN ACTUAL Y SU DEBILIDAD

El art. 129 de la actual Ley Hipotecaria dice lo siguiente:

«1. La acción hipotecaria podrá ejercitarse:

a) Directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su Capítulo V.

Se dispone pues la defunción del viejo y antes aludido art. 131 de la LH. En su lugar serán de aplicación los arts. 681 a 698 de la hoy vigente LEC. Como vamos a ver, no se trata solo de un cambio de sede, sino de algo mucho más profundo. El carácter rígido, enérgico, es decir contundente, del art. 131 de la LH, cede paso a una regulación que carece de aquella contundencia.

En efecto:

Aunque ciertamente es una ventaja para el acreedor la posibilidad de suplir para el caso de no tener éste en su poder la primera copia del título ejecutivo (tradicional exigencia del art. 317, núm. 4 de la propia LEC) consistente en poder presentar en su lugar una certificación del Registro (substitución expresamente permita por el art. 685.2, inciso 2º de la hoy vigente LEC), aparecen diversas situaciones lesivas de suspensión:

a) La del art. 691, núm. 5 de la vigente LEC que dice: «Cuando le conste al Secretario judicial la declaración de concurso del deudor, suspenderá la subasta aunque ya se hubiera iniciado. En este caso se reanudará la subasta cuando se acredite, mediante testimonio de la resolución del Juez del concurso, que los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, siendo de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 649. En todo caso el Registrador de la Propiedad notificará a la Oficina judicial ante la que se siga el procedimiento ejecutivo la inscripción o anotación de concurso sobre la finca hipotecada, así como la constancia registral de no estar afecto o no ser necesario el bien a la actividad profesional o empresarial del deudor.»

b) Pero lo más grave es lo siguiente:

El art. 695 de la hoy vigente LEC actual que establece el elenco de las causas de oposición menciona, entre ellas, la de núm. 4 que reza así:

«4º. EL carácter abusivo ([6]) de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiere determinado la cantidad exigible».

El carácter abusivo es pues un concepto próximo a la propia indeterminación.

La constitución de una garantía hipotecaria requiere, plena percepción del contenido de su objeto al otorgar la escritura de hipoteca, no después. Por esto, la escritura de constitución de hipoteca exige certeza, tanto en la obligación principal como en la propia garantía hipotecaria accesoria, y por ello es preciso esencialmente el alejamiento de discrecionales ineficacias.

Las consecuencias de esta nueva regulación no pueden ser más nocivas. El párrafo, inmediatamente siguiente al antes transcrito (art. 695, 1, 4º LEC) dice esto:

«Formulada la oposición (solo dice “formulada”, y no dice estimada) a la que se refiere el apartado anterior ([7]) el secretario judicial suspenderá la ejecución y convocará a la partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiere dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten (todos, pues no se establece normas de criterio de admisión) y acordarán en forma de auto lo que se estime (?) procedente dentro del segundo día».

A su vez, el páfo. 2º del núm. 3 del citado artículo 695 de la vigente LEC dispone lo siguiente:

«De estimarse la causa 4ª, se procederá al sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva».

Pero a la sazón, el deudor ya tiene en su poder, ya ha cobrado a título de prestatario la cantidad mutuada.

El acreedor hipotecario, que entrega una determinada cantidad con garantía hipotecaria, aspira a que en tanto que dicha cantidad se recibe por el deudor, la devolución en sus términos pactada, sea ineludible. Quiere, en fin, que la verificación de su aceptación, prestación del consentimiento, se realice en el momento de la entrega, y de la consiguiente constitución e inscripción constitutiva. Por esto, a veces, dado lo dispuesto en el art. 145 de la L.H. (La hipoteca no existe si no esta inscrita en el Registro) algunos bancos no entregan al deudor la cantidad que le prestan hasta después de inscrito el título hipotecario en el Registro.

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