Próximos cambios en las Sociedades Mercantiles

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Novedades significativas en el proyecto de ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles

A los efectos del Proyecto, se entiende por modificaciones estructurales las alteraciones de una sociedad tales como la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo y el traslado internacional del domicilio social, que van más allá de las simples modificaciones estatutarias por afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad.

El concepto de modificaciones estructurales es un concepto distinto del de combinaciones de negocio contenido en la Norma de Registro y Valoración 19ª del Plan General de Contabilidad, conforme a la cual éstas son aquéllas operaciones en las que una empresa adquiere el control de uno o varios negocios. Efectivamente, dentro del concepto de modificaciones estructurales se incluye la transformación y el traslado internacional del domicilio social, operaciones societarias excluidas del concepto de combinaciones de negocio que sin embargo, incluye el canje de valores y otras operaciones de adquisición de elementos patrimoniales de una empresa, excluidos del concepto de modificaciones estructurales.

Por otro lado, conforme al Proyecto, la Ley tiene como objetivo incorporar a la legislación española la Directiva 2005/56/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital (España ya estaría fuera de plazo para su transposición dado que la fecha límite para la misma conforme al artículo 19 de la Directiva, expiró el 15 de diciembre de 2007), y la Directiva 2006/68/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de septiembre de 2006, por la que se modifica la Directiva 77/91/CEE, del Consejo, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital, conocida como “Segunda Directiva de Sociedades” (España estaría asimismo fuera de plazo para su transposición dado que conforme a su artículo 2, la fecha de transposición expiró el pasado 15 de abril), amén de regular el traslado del domicilio de sociedades mercantiles españolas al extranjero y el traslado a España del domicilio de sociedades constituidas conforme a la Ley de otros Estados.

Esta Ley nacerá con vocación transitoria dado que está prevista su consolidación en un futuro Código de Sociedades Mercantiles (la Disposición final sexta del Proyecto de Ley que habilita al Gobierno para refundir en un único texto la propia Ley de Modificaciones Estructurales y las normas reguladores de las sociedades anónimas, incluyendo las sociedades cotizadas, y de las sociedades de responsabilidad limitada, habla de “Ley de Sociedades de Capital”). Nos tenemos que remontar al 25 de febrero de 1994, para encontrar el antecedente inmediato de este “código”, cuando se constituyó en el seno de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación adscrita al Ministerio de Justicia una Ponencia especial encargada de preparar un texto que sirviera de base para la elaboración de un Código de Sociedades Mercantiles. El texto elaborado por esta Ponencia una vez sometido a debate y estudio en el pleno de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, aunque fue aprobado el 16 de mayo de 2002, ha caído en el olvido por el legislador.

3. Principales novedades

Conforme al Proyecto, las principales novedades que introducirá la Ley serán:

a) Transformación:

o Se excluye la posibilidad de transformar una sociedad mercantil en una sociedad civil. A fecha de hoy, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada permite la transformación de una sociedad limitada en sociedad civil.

o Se incluye la posibilidad de transformar una sociedad anónima en una agrupación de interés económico y en una sociedad cooperativa (la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ya contempla esta posibilidad para este tipo social).

b) Fusión:

En el supuesto de que alguna de las sociedades intervinientes en la fusión hubiera contraído deudas en los tres años inmediatamente anteriores para adquirir el control o determinados activos de otra sociedad también interviniente será necesario incluir en el proyecto de fusión los recursos y los plazos previstos para la satisfacción por la sociedad absorbente de las deudas contraídas para la adquisición del control o de los activos; asimismo, el Informe de los administradores sobre el proyecto de fusión debe incluir las razones que hubieran justificado la adquisición del control o de los activos y que justifiquen la operación de fusión y contener un plan económico y financiero, con expresión de los recursos y la descripción de los objetivos que se pretenden conseguir; y por último, el informe de experto independiente debe incorporar un juicio sobre la razonabilidad de las indicaciones anteriores.

Con esta previsión legal, se bendecirán las operaciones de asistencia financiera como consecuencia de fusión: sociedad absorbida que ha adquirido acciones/participaciones sociales de la sociedad absorbente con financiación ajena, asumiendo esta financiación como consecuencia de la fusión, la sociedad absorbente.

No será necesario el informe de expertos independientes sobre el proyecto de fusión cuando así lo hayan acordado la totalidad de los socios de las sociedades intervinientes en la fusión.

Reducción de los anuncios del acuerdo de fusión a uno (en el BORME y en uno de los diarios de gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio). Asimismo, se puede sustituir la publicación de anuncios por la comunicación individual a todos los socios y acreedores.

c) Reducción de seis a tres meses del plazo para la impugnación de los acuerdos de fusión.

Se incluye como fusión simplificada la fusión por absorción de sociedad participada al noventa por ciento, previendo la adquisición de su participación a los minoritarios por su valor razonable, introduciendo en el derecho español de fusiones la doctrina anglosajona del “squeez out”, ya reconocida en nuestro país en sede de OPAs.

Se excluye del régimen de la fusión simplificada a las fusiones entre “hermanas”, a las fusiones en las que la participación de la absorbente en la absorbida no sea directa y a las fusiones en las que la participación de la absorbida en la absorbente (fusiones inversas) no sea directa.

Reconocimiento como operación asimilada a la fusión, la operación mediante la cual una sociedad se extingue transmitiendo en bloque su patrimonio a la sociedad que es su socio único. ¿Quiere esto decir que en las disoluciones y liquidaciones de sociedades mercantiles con socio único que sea sociedad mercantil se tienen que cumplir con los trámites legales de la fusión?

Regulación de las fusiones entre sociedades de capital (sociedades anónimas y sociedades limitadas) constituidas de conformidad con la legislación de un Estado parte del Espacio Económico Europeo y cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro del Espacio Económico Europeo, cuando al menos dos de las sociedades intervinientes tengan distinta lex societatis y una de ellas esté sometida a la lex societatis española (fusiones transfronterizas intracomunitarias). El reconocimiento expreso de estas operaciones de fusión transnacional ya se encontraba recogido en nuestro Código civil (artículo 9.11) y en el artículo 84.1.d) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que reconoce el régimen de neutralidad fiscal a las operaciones de fusión transfronteriza intracomunitaria. A diferencia de la constitución de una sociedad anónima europea por fusión, esta nueva regulación no estará vetada a las sociedades de responsabilidad limitada, quienes podrán participar en la fusión.

c)Escisión:

Se incluye dentro del régimen de escisión, la segregación entendida como aquella operación en la que se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio, la sociedad segregada (que no sus socios/accionistas) acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias. Supone el reconocimiento legal expreso de las operaciones conocidas en la práctica como filialización o aportaciones no dinerarias de rama de actividad, ya reguladas por el legislador fiscal (artículo 83.3 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades), aunque exigiendo que cada parte segregada forme una rama de actividad (concepto más estricto que el de unidad económica). La transmisión patrimonial en estas operaciones se reconocerá como universal.

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