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¿Qué debe incluir la retribución de las vacaciones anuales?

¿Qué debe incluir la retribución de las vacaciones anuales?

La retribución del periodo de vacaciones anuales debe incluir todos los conceptos retributivos ordinarios y solo cabe excluir los extraordinarios o que supongan doble pago

 

Jesús R. Mercader Uguina. Of Counsel y Director Académico de Sagardoy Abogados

El Convenio nº 132 de la OIT, de fecha 29 de junio de 1970, sobre “vacaciones anuales pagadas”, ratificado por España, dispone en su art. 7.1 que todo trabajador durante las vacaciones percibirá “por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado”.

 

Sobre la base que proporciona el citado Convenio se había venido produciendo una consolidada doctrina del Tribunal Supremo que había ayudado a definir el alcance del concepto retribución “normal o media”. Según la misma “el convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media, en virtud de la fuerza vinculante de los convenios colectivos que proclama el art. 37.1 CE, con base en el respeto y aplicación del principio de autonomía colectiva”. La STS 21 de enero de 1992 (Rº 792/1991), recogía la doctrina esencial  en esta materia y establecía que, en primer lugar, la norma del art. 7.1 del convenio de la OIT nº 132 es la regla general sobre los conceptos retributivos computables en la misma;  en segundo lugar que el convenio colectivo tiene como función típica en esta materia de retribución de vacaciones la precisión o especificación de los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, complementando la regla general de la remuneración normal o media; y, en fin, que el convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media del período de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario.

La citada línea interpretativa carecía de fisuras y se continuó por las posteriores SSTS 19 de octubre de 1994 (Rº 1162/1993), 9 de noviembre de 1996 (Rº 3318/1995), 3 de junio de 1997 (Rº 3528/1996), 25 de abril de 2006 (Rº 16/2005), 26 de enero de 2007 (Rº 4284/2005), 3 de octubre de 2007 (Rº 2083/2006), 26 de julio de 2010 (Rº 99/2009), 6 de marzo de 2012 (Rº 80/2011), en las que se afirmaba que el único referente para determinar la paga de vacaciones pasaba a ser la regulación del convenio colectivo. Solo cuando los salarios no se fijaban por convenio colectivo, se imponía la obligación del abono de la paga de vacaciones con arreglo “al promedio de la totalidad de la retribución de la jornada ordinaria, incluyendo las retribuciones variables” o con arreglo “a la retribución normal o media obtenida por el trabajador en época de actividad”, observando entonces escrupulosamente la garantía del Convenio nº 132 de la OIT.

Junto al Convenio nº 132 OIT era necesario tener presente el art. 7.1 de la Directiva Comunitaria 2003/88/CE, de 4 de diciembre que precisa que: “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales”.

En relación con la intepretación del alcance de las citada Directiva Comunitaria 2003/88/CE, se planteraron problemas importantes que fueron resueltos por la STJUE de 22 de mayo de 2014 (asunto Lock, asunto C-539/12) y, posteriormente, en la de 12 de junio de 2014 (Bollacke, asunto C-118/13). En la primera de ellas se dejó sentado que, en primer lugar, el derecho de los trabajadores a las vacaciones anuales retribuidas es un principio de especial importancia en el derecho social comunitario, que no admite excepciones, conforme a la legislación comunitaria (art. 31.2 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) y art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE). Conforme al espíritu de esas normas, ya interpretadas por las sentencias anteriores, el trabajador ha de recibir la retribución ordinaria por el periodo de descanso, pues la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los periodos de trabajo.

A tal efecto, se subraya en el asunto Lock, no es bastante que durante el periodo de vacaciones el trabajador perciba similar retribución que en los periodos de trabajo –puesto que ya ha devengado retribuciones durante los trabajos anteriores, que se le hacen efectivos en el periodo subsiguiente de descanso–, “sino que se requiere, además, que en los trabajos a comisión, estas comisiones se sigan generando durante el periodo vacacional, aunque no se preste trabajo, pues en otro caso habrá una merma retributiva en los periodos subsiguientes de actividad”. El verdadero peligro de esa situación es que se disuada al trabajador de ejercer efectivamente el derecho a disfrutar de las vacaciones, lo que sería contrario a los Tratados de la UE –pues ese mismo valor jurídico tiene la Carta de Derechos Fundamentales– y a su legislación ordinaria, siendo irrelevante que la merma salarial la sufra el trabajador en mes o en meses siguientes al periodo vacacional.

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