PremiumReal Decreto-ley de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital
Real Decreto-ley de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital
(Imagen: E&J)
Por D. Enrique Ortega Burgos. Abogado. Profesor ISDE y Universidad Camilo José Cela y D. Vicente Marín Fernández. Abogado. Asesoría Jurídica del Grupo Magtel.
EN BREVE: El Boletín Oficial del Estado del pasado sábado, día 16 de marzo de 2012, nos sorprendió nuevamente, con la publicación de un Real Decreto-ley que, bajo el título de Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, pretende hacer frente a la obligación de trasposición de la Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modifican las Directivas 77/91/CEE, 78/855/CEE y 82/891/CEE del Consejo, y la Directiva 2005/56/CE en lo que se refiere a las obligaciones de información y documentación en el caso de las fusiones y escisiones.
El Real Decreto-Ley 9/2012, de 16 de marzo, entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE.
El plazo para la trasposición de la citada Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, expiró el pasado día 30 de junio de 2011, lo cual, según la Exposición de Motivos, justifica el haber recurrido a la figura del real decreto-ley, aunque en materia de sociedades no es la primera vez que España transpone con retraso Directivas europeas.
El derecho de sociedades, ha sufrido un impulso reformador importante que comenzó con la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y sobre todo con el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, el cual desde su reciente entrada en vigor ha sido modificado en tres ocasiones:
œ Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo.
œ La Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.
œ Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital
La Exposición de Motivos de este nuevo Real Decreto, ya se encarga de poner de manifiesto la concurrencia del presupuesto que justifica el recurso al real decreto-ley, como es la existencia de circunstancias “de extraordinaria y urgente necesidad”, haciendo referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional, que en su reciente sentencia 1/2012, de 13 de enero, avaló el recurso al real-decreto-ley en casos de “patente retraso en la trasposición y la existencia de procedimientos de incumplimiento contra el Reino de España”, encargándose, además, la Exposición de Motivos de manifestar el cumplimiento de los tres factores en los que el Tribunal Constitucional, en la antedicha sentencia, se basó para avalar el recurso al real decreto-ley, como son:
-Elemento temporal (retraso en la trasposición de la directiva);
-Elemento causal (posibilidad de que la Unión Europea multase a España por la falta de trasposición), y
-Elemento material (la importancia de que las sociedades de capital españolas no cuenten con un régimen legal más riguroso que el de las sociedades de los demás Estados comunitarios).
Este real-decreto ley, hemos de enmarcarlo en el proceso de reforma y armonización comunitaria del Derecho de sociedades que, como sabemos, en nuestro país, ha llevado a la aprobación de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y más concretamente, este real decreto-ley tiene como objetivo principal la simplificación del Derecho de sociedades de capital, entendida en el sentido de reducción de costes y simplificación de cargas.
Las finalidades de este Real Decreto-ley, podemos clasificarlas:
• Mejorar el funcionamiento de las sociedades mercantiles.
• Reducir los costes de las sociedades.
• Potenciar el uso de la página web y las comunicaciones electrónicas, como medios de comunicación.
• Introducir en el capítulo II de la Ley de Sociedades de Capital el régimen jurídico general de la página web y la previsión expresa de estas comunicaciones electrónicas entre la sociedad y los socios
Así, la propia Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 reconoce que “el Derecho de sociedades es un ámbito en el que se impone a las sociedades numerosas obligaciones de información, algunas de las cuales parecen obsoletas o excesivas”, recordando además que el propio Consejo Europeo, en su reunión de los días 8 y 9 de marzo de 2007, acordó que para 2012 era preciso reducir en un 25 % las cargas administrativas que recaen en las sociedades de capital a fin de intensificar su competitividad en la Comunidad.
– Respecto a la Ley de Sociedades de Capital, modifica el artículo 11 bis (que fue introducido recientemente por la Ley 25/2011, de 1 de agosto), e introduce los artículos 11 ter y 11 quáter, pasando a integrar todos ellos la sección 4ª del capítulo II del título I de la citada Ley, bajo la rúbrica de “Página web”.
– El ámbito de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, en el que se intenta simplificar el régimen de los requisitos propios de las fusiones y escisiones y se intenta agilizar este régimen a través de la página web de las sociedades, todo ello sin menoscabo de la tutela de los acreedores y de los trabajadores de la sociedad.
Consideramos que el análisis ha de hacerse por separado sobre cada uno de los dos textos legales.
II.) TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL
El artículo 1 del Real Decreto-ley 9/2012, modifica el artículo 11 bis, que pasa a tener por título “Página web de la sociedad”.
Las sociedades de capital podrán optar por la creación de una página web de la sociedad, excepción hecha de las sociedades cotizadas, las cuales deberán obligatoriamente contar con una web de la sociedad.
La competencia para la creación, se mantiene en la Junta General – a diferencia del traslado, modificación y supresión que competen al órgano de administración-, si bien se introduce el requisito de que la creación de la página web de la sociedad conste expresamente en el orden del día de la convocatoria de la junta general que haya de decidir sobre tal extremo, lo cual -a nuestro juicio- no resultaba necesario concretar.
El acuerdo de creación de la página web de la sociedad se deberá hacer constar en la hoja abierta a la sociedad en el RM y será publicado en el BORME, desapareciendo por tanto la opción del antiguo artículo 11 bis de la notificación a todos los socios, salvo que los estatutos sociales exijan que el acuerdo de creación (y el de modificación, traslado y supresión) se notifiquen individualmente a cada uno de los socios antes de que se haga constar en la hoja abierta a la sociedad en el RM, desapareciendo así la disyuntiva del antiguo artículo 11 bis.
En cuanto al traslado y supresión de la página web, y con la reforma también la modificación, se mantiene la competencia del órgano de administración, si bien, al igual que la creación, se deberá hacer constar en la hoja abierta a la sociedad en el RM, será publicado en el BORME y, a diferencia de la creación, se publicará en la propia página web que se modifica, traslada o suprime, durante los treinta días siguientes desde la inserción del acuerdo.
Las anteriores publicaciones en BORME serán gratuitas.
Hasta que se publique en el BORME la página web, las inserciones que haga la sociedad carecerán de efectos jurídicos.
œ Se introduce un nuevo artículo 11 ter que, bajo el título “Publicaciones en la página web”, establece que será la propia sociedad la que garantizará la seguridad de la página web, la autenticidad de los documentos publicados y la posibilidad de acceso, descarga e impresión de los mismos, correspondiendo además a la sociedad la carga de la prueba del hecho de la inserción de documentos en la página web así como de la fecha de tales inserciones.
Por tanto, vemos que se elimina la carga que el anterior artículo 11.2 bis imponía a los administradores de probar la certeza de las inserciones y las fechas de tales inserciones, si bien el nuevo 11.3 ter impone a los administradores el deber de mantener lo insertado en la página web durante el tiempo exigido por la ley para la validez de las convocatorias, e igualmente les impone responsabilidad solidaria entre sí y con la sociedad por los perjuicios que se puedan derivar a los socios, acreedores y terceros, por la interrupción temporal de acceso a la página web, si bien se mantiene la presunción de veracidad de la declaración de mantenimiento de los administradores.
Se establece la regla de que en caso en que la interrupción de acceso a la página web fuere superior a dos días consecutivos o cuatro alternos, no se podrá celebrar la junta a que se refiera el documento inserto en la página web, salvo que el total de días de publicación efectiva fuera igual o superior al exigido por la ley- lo cual obligará a subir las convocatorias con algunos días de antelación para prever posibles caídas del servidor-; igualmente, la publicación habrá prolongarse en caso de interrupción del acceso a la página web, en caso de que la Ley el anuncio insertado haya de mantenerse después de la celebración de la junta general.
œ Se introduce un nuevo artículo 11 quáter que, bajo la rúbrica “Comunicaciones por medios electrónicos”, permite que, cuando el socio lo hubiere aceptado expresamente, las comunicaciones entre el socio y la sociedad, incluyendo la remisión de documentos e información, se hagan por medios electrónicos.
œ Finalmente, se añaden en el artículo 69 tres nuevas excepciones a la regla de la exigencia del informe del experto/s independiente/s en sede de sociedades anónimas, relativo a fusiones, escisiones en los que se realicen aportaciones no dinerarias en las constituciones o aumentos de capital – cuando se haya realizado un informe por experto independiente sobre el proyecto de fusión o escisión- y en los supuesto de aumento de capital para la entrega a los accionistas de nuevas acciones en los supuestos OPA´S. El objetivo reduce costes y ahorra cargas.
III.) LEY DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES.
El Artículo 2 del Real Decreto-ley modifica la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en los siguientes aspectos:
œ Se da una nueva redacción al artículo 32, que ahora establece que el proyecto común de fusión será insertado en las páginas web de las sociedades que se fusionen, habiéndose de publicar el hecho de la inserción en el BORME. En caso de que alguna sociedad no tenga página web, se mantiene la regla de depósito del proyecto en el RM y posterior publicación gratuita en BORME.
Además, se establece que la inserción y publicación en el BORME anteriores deberán realizarse con un mes de antelación a la fecha prevista para la celebración de la junta general que haya de acordar la fusión, y la inserción del proyecto de fusión en la página web se habrá de mantener hasta que finalice el plazo para que los acreedores puedan oponerse a la fusión.
Se mantiene la regla de que anuncio de convocatoria de la junta, o la comunicación de ese anuncio a los socios, que haya de resolver sobre la fusión no podrá realizarse antes de la publicación de la inserción en la web o del depósito en el BORME.
œ Se modifica el primer párrafo del artículo 34.1, que antes exigía el nombramiento de uno o varios expertos independientes, a solicitud de los administradores de las sociedades que se fusionan, para que emitan un informe sobre el proyecto común de fusión, cuando la sociedad resultante de la fusión sea anónima o comanditaria por acciones, mientras que el nuevo primer párrafo del artículo 34.1 exige tal nombramiento cuando alguna de las sociedades que participen en la fusión sea anónima o comanditaria por acciones.
œ Asimismo, se elimina el artículo 34.3, y se reenumeran los artículos 34.4 y 34.5 pasan a ser el 34.3. y 34.4, respectivamente.
œ Se introduce un tercer párrafo al artículo 36, aplicable solo a sociedades cotizadas, que permite utilizar el informe financiero semestral, exigido por la legislación del mercado de valores, siempre que dicho informe fuera hubiere sido cerrado y hecho público dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión, y habrá de ser puesto a disposición de los accionistas en la misma forma que la establecida para el balance de fusión.
En esta línea, se modifica el artículo 45.1 estableciendo la obligación de incorporar, en su caso, a la escritura pública de fusión el informe financiero semestral que haya sustituido al balance de fusión.
œ Se modifica el artículo 39, que ahora establece que antes de la publicación del anuncio de convocatoria de la juntas que hayan de decidir sobre la fusión, o de la comunicación a los socios, los administradores deberán insertar en la página web los documentos a que se refiere el artículo 39, y si no existiera página web se mantiene el sistema de puesta a disposición en el domicilio social para los socios, obligaciones, titulares de derechos especiales y representantes de los trabajadores, quienes tendrán, asimismo, y en caso en que no exista página web, derecho al envío gratuito de un ejemplar de los documentos a que se refiere el artículo 39.
Finalmente, se permite que, en caso de acuerdo de todos los socios, y demás interesados, de las sociedades que se hayan de fusionar, no sea exigible el informe de los administradores relativo a las modificaciones patrimoniales relevantes entre la fecha del proyecto de fusión y la de reunión de la junta que haya de aprobar la fusión.
œ Se introduce en el artículo 40, la exigencia de que la publicación de la convocatoria de la junta general, o la comunicación individual a los socios, haga constar la fecha de inserción en la página web de los documentos a que se refiere el artículo 39, y sólo en caso de que la sociedad no tuviera página web, el derecho de los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y representantes de los trabajadores a examinar tales documentos en el domicilio social así como a obtener copia gratuita de los mismos.
œ Se modifica el artículo 42, que antes permitía excluir las normas generales sobre el proyecto y el balance de fusión cuando las sociedades participantes o la sociedad resultante de la fusión no sean anónimas o comanditarias por acciones, mientras que el nuevo artículo 42 no restringe a las SL la posibilidad de prescindir de la publicación o depósito previo de documentos y el informe de administradores sobre el proyecto de fusión, manteniendo eso sí, el requisito del acuerdo unánime de todos los socios en junta universal.
Todo lo anterior, se entiende sin perjuicio de los derechos de los representantes de los trabajadores.
œ Se modifica el artículo 44.1, introduciendo que en caso de falta de publicación en la web o depósito en el RM del proyecto de fusión, la fecha del nacimiento del crédito, a efectos de ejercicio del derecho de oposición por los acreedores, deberá haber sido anterior a la fecha de publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual de tal acuerdo al acreedor.
œ Asimismo, se incluye un nuevo 44.4 que señala que si, a pesar del ejercicio por el acreedor de su derecho de oposición, se hubiera llevado a efecto la fusión, éste podrá solicitar al RM en que se haya inscrito la fusión que se haga constar, por nota marginal, el ejercicio de su derecho de oposición. La anterior nota marginal caducará a los 6 meses, salvo que se haya constar por anotación preventiva el ejercicio de demanda ante el Juzgado de lo Mercantil.
œ Se modifica el artículo 50.2, relativo a la absorción de sociedad participada al noventa por ciento, en el sentido de permitir que los socios que no estuvieran de acuerdo con el valor establecido en el proyecto de fusión para sus acciones o participaciones, puedan optar entre ejercitar las correspondientes acciones judiciales o solicitar del RM correspondiente al domicilio de la sociedad absorbente la designación de un auditor de cuentas, distinto del de la sociedad, para que determine el valor razonable de sus acciones o participaciones.
œ Se introduce en el artículo 51 que, para la absorción de de sociedad participada al noventa por ciento, introduce la posibilidad de publicar el proyecto de fusión, con las menciones exigidas por el artículo 51, en la página web de las sociedades participantes en la fusión, o si no existe página web en el BORME o en un diario de gran circulación en la provincia, para así evitar el requisito de la aprobación de la fusión por la junta de socios de la sociedad absorbente.
No obstante, se introduce la obligación de hacer constar en el anuncio (o publicación) el derecho de los socios que ostenten un uno por ciento del capital social a exigir la celebración de junta, así como el derecho de los acreedores a oponerse a la fusión.
œ Se introduce en sede de escisiones un artículo 78 bis, que exime de los requisitos de informe de administradores sobre el proyecto de escisión, informe de expertos independientes así como del balance de escisión, para el caso de escisión por constitución de nuevas sociedades, si las acciones, participaciones o cuotas de las nuevas sociedades se distribuyen entre los mismos socios de la sociedad que se escinde, de manera proporcional a los derechos que tenían.
œFinalmente, se modifican los artículos 62 y 99, al efecto de corregir la errónea remisión que hacían al régimen de la derogada ley de sociedades de responsabilidad limitada, adaptándolos pues al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
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