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Secreto profesional, asesoramiento jurídico y prevencion del blanqueo de capitales

Secreto profesional, asesoramiento jurídico y prevencion del blanqueo de capitales

Por Nielson Sánchez Stewart. Abogado. Doctor en Derecho. Presidente de la Comisión de Prevención del Blanqueo de capitales del Consejo General de la Abogacía Española

Desde la promulgación de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales que modificó la ley del mismo número, de 28 de diciembre de 1993, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, transponiendo la Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de diciembre de 2001, por la que se modifica la Directiva 91/308/CEE del Consejo relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales incorporando a los que el GAFI denomina “gatekeepers”[1], -guardianes de la puerta- entre otros a los Abogados en el elenco de sujetos especialmente obligados a la prevención, he venido teniendo una preocupación constante, compartida, menos mal, por muchos compañeros. Después de más de diez años he llegado a una conclusión. No es que nos beneficie pero es, a mi juicio, clarificadora para resolver de manera más o menos consecuente una antinomia de no poca gravedad.

 

Como es sabido, dentro de la lucha internacional contra este odioso fenómeno del blanqueo de dinero[1] por las gravísimas consecuencias que trae aparejado para la sociedad, a poco andar de la puesta en marcha de las medidas antiblanqueo dirigidas a las entidades financieras, se apreció que no eran completas si no se integraba al grupo de los colaboradores activos a quienes, sin tener tales caracteres intervenían en el tráfico económico y, por ello, podían ser autores y, a veces, víctimas de los sucios manejos delictivos que constituyen el blanqueo. De manera paralela, el concepto iba extendiéndose de manera imparable pasando en muy pocos años de ser la incorporación en el mercado lícito de bienes cuyo origen estaba en el tráfico de drogas y otros delitos muy calificados, a los productos de cualquier delito,  grave primero y cualquiera después,  a lo que hoy se concibe: la actividad delictiva aunque aún no haya sido castigada previa y expresamente. Por otro lado, el tipo original que lo concebía como la adquisición, trasmisión o conversión de bienes de procedencia criminal también se extendió a dos nuevas acciones, la posesión y la utilización después de la modificación del Código penal por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

 

Ese fue uno de los propósitos de la llamada Segunda Directiva que, después de vencer numantina resistencia de los Colegios de Abogados y de las asociaciones internacionales dio un tratamiento especial a los Letrados, transformándolos en sujetos obligados no en todas sus actividades sino solamente cuando “… (participasen) a) ya asistiendo en la concepción o realización de transacciones por cuenta de su cliente relativas a: i) la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales; ii) la gestión de fondos, valores u otros activos pertenecientes al cliente; iii) la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores; iv) la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas; v) la creación, el funcionamiento o la gestión de sociedades fiduciarias, empresas o estructuras análogas; b) ya actuando en nombre de su cliente y por cuenta del mismo, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria;…”

 

Y, consciente que, desde tiempo inmemorial los Abogados estamos obligados a guardar el secreto profesional –un concepto de derecho continental- o del “ lawyer-client privilege” -un concepto de derecho común propio de los países anglosajones- que había sido el caballo de batalla en la resistencia de los Abogados para ser incorporados a la lista de sujetos obligados, la segunda directiva incluyó una salvaguarda en los siguientes términos: Los Estados miembros no estarán obligados a imponer las obligaciones establecidas en el apartado 1 a los notarios, profesionales independientes del Derecho, auditores, contables externos y asesores fiscales, con respecto a la información que éstos reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñar su misión de defender o representar a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos.“.

 

Agregando luego: “(16) Los notarios y los profesionales independientes del ámbito jurídico, tal y como han sido definidos por los Estados miembros, deben estar sujetos a lo dispuesto en la Directiva cuando participen en operaciones financieras o empresariales, incluido el asesoramiento fiscal, en las que exista el mayor riesgo de que los servicios de dichos profesionales del ámbito jurídico se empleen indebidamente a fin de blanquear el producto de actividades delictivas. (17) No obstante, cuando miembros independientes de profesiones legalmente reconocidas y controladas que prestan asesoramiento jurídico -como los abogados- estén determinando la situación jurídica de sus clientes o ejerciendo la representación legal de los mismos en acciones judiciales, sería improcedente imponer a dichos profesionales respecto de estas actividades, en virtud de lo dispuesto en la Directiva, la obligación de notificar sospechas de blanqueo de capitales. Es preciso que existan dispensas a la obligación de notificación de la información obtenida antes, durante o después del proceso judicial, o en el momento de la determinación de la situación jurídica de un cliente. Así pues, el asesoramiento jurídico sigue estando sujeto a la obligación de secreto profesional, salvo en caso de que el asesor letrado esté implicado en actividades de blanqueo de capitales, de que la finalidad del asesoramiento jurídico sea el blanqueo de capitales, o de que el abogado sepa que el cliente busca el asesoramiento jurídico para el blanqueo de capitales.”

 

El problema se complicó al transponerse la directiva a la legislación interna en España que se hizo de la manera siguiente, en lo que a este tema se refiere: Quedarán también sujetas a las obligaciones establecidas en esta ley, con las especialidades que puedan establecerse reglamentariamente, las personas físicas o jurídicas que ejerzan aquellas otras actividades profesionales o empresariales particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales. Se considerarán tales:.. d)    Los notarios, abogados y procuradores quedarán igualmente sujetos cuando:   1º. Participen en la concepción, realización o asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales; la gestión de fondos, valores u otros activos; la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores;  la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fiducias (“trust”), sociedades o estructuras análogas, o 2º  Actúen en nombre y por cuenta de clientes en cualquier transacción financiera o inmobiliaria.”

 

La utilización de la expresión “asesoramiento” –que la Directiva no empleaba- despertó en mí la mayor de las inquietudes. Porque el mismo termino se encuentra en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial que en su artículo 542 dispone que “1. Corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico. 2. En su actuación ante los juzgados y tribunales, los abogados son libres e independientes, se sujetarán al principio de buena fe, gozarán de los derechos inherentes a la dignidad de su función y serán amparados por aquéllos en su libertad de expresión y defensa. 3. Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos.

 

Así, a primera vista, el Abogado estaba sujeto a dos clases de obligaciones opuestas al asesorar. Por una parte, guardar reserva de todos los hechos o noticias que hubiese conocido en el ejercicio de cualquiera de las funciones que desarrollase y, por otra, comunicar a la Unidad Financiera de los indicios o certeza de blanqueo de capitales que conociese o concibiese en el desarrollo de las actividades que lo convertían en sujeto obligado, entre otras, participar en el asesoramiento de operaciones inmobiliarias, financieras o mercantiles o actuar en nombre y por cuenta del cliente en cualquiera de ellas. El incumplimiento de la primera de esas obligaciones podría traerle aparejada sanciones deontológicas y hasta penales –artículo 197 del Código penal-,  responsabilidades civiles por incumplimiento de las obligaciones para el cliente por cuyos intereses debía velar con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional –artículo 42 del EGAE-. La vulneración de su deber de comunicar la operación que le ofrecía indicios o certeza de blanqueo le acarrearía cuantiosas multas –artículo 5.3 letra b) de la Ley 19/1993-.

 

El conflicto tenía una salida fácil ya que la propia ley se encargaba de disponer –artículo 3.4 párrafo final- que Los abogados y procuradores guardarán el secreto profesional de conformidad con la legislación vigente.”. Por otra parte, la LOPJ, por lo menos en su redacción vigente, era posterior a la ley preventiva. Ésta es de 4 de julio de 2003 y la orgánica –en su actual redacción, de 23 de diciembre de 2003.

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