¿Son iguales todas las cláusulas suelo?

Por Carmen Quiñonero Martínez. Abogada Arriaga Asociados

SUMARIO

1. Condición general de la contratación
2. Consumidor vs no consumidor
3. Resolución extrajudicial
4. Argumentos de la demanda
5. El control de inclusión
6. Cláusulas especialmente oscuras
7. Control de transparencia
8. Subrogación
9. Cláusula suelo suspendida unilateralmente por la entidad financiera
10. Sobre la carga de la prueba

El presente artículo tiene por objeto proporcionar al lector una visión global de la situación actual de las cláusulas suelo ilustrando distintos escenarios, mostrando la importancia de un análisis pormenorizado de cada caso, pues no todas las cláusulas suelo son iguales.

Condición general de la contratación.

Todo se sustenta sobre la idea de que la cláusula suelo se configura como una condición general de la contratación, por lo tanto, si existió negociación previa a la suscripción del contrato no procede analizar si se superan los controles que se desarrollarán a continuación. Así las cosas, aquellas cláusulas limitativas de la variabilidad del tipo de  interés, negociadas entre la entidad y el prestatario, son lícitas y no podrán ser declaradas nulas por abusivas. El Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 enumeró las cuatro notas características de las condiciones generales establecidas por la doctrina a partir del artículo 1 de la Ley de condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC): Contractualidad, predisposición, imposición y generalidad. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 4ª, de 28 de enero de 2016.

Consumidor vs. no consumidor.

Una vez determinado que nos encontramos ante una condición general, procede analizar las cualidades del prestatario. Este análisis se realizará teniendo en cuenta las circunstancias que envolvieron la suscripción del préstamo. Será fundamental distinguir si se trata de un consumidor o un no consumidor, puesto que el primero será merecedor de una protección especial derivada de su situación de inferioridad, tal y como queda recogido en la famosa Sentencia antes mencionada:

«El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas».

Encontramos la definición de consumidor en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante TRLGDCU). Aclaratoria resulta la Exposición de Motivos de dicho texto normativo: «persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros» A sensu contrario, se considerará no consumidor quien actúe en el ámbito de su actividad. La reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, de 29 de enero de 2016 es especialmente ilustrativa.

«Lo que excluye la protección de la Ley es que el adquirente actúe en el marco de una actividad empresarial (…). No se ha practicado prueba alguna que permita considerar a los señores se dedicaran profesionalmente a la hostelería y que para ese fin procedieran a la adquisición del local a que se destinó el préstamo concedido por la apelante. (…) lo único acreditado es que el señor se dedicaba a la agricultura y su esposa era funcionaria (…). Por lo demás, aunque el local se adquiriera en funcionamiento o se arrendase o cediese gratuitamente a terceros para su explotación, ello tampoco permite excluir la condición de consumidores a los demandantes porque no es el destino del local adquirido lo que define esa condición. Y si no ha quedado acreditado que en la adquisición del local o negocio los prestatarios actuaran en el marco de una actividad empresarial ni profesional y si resulta que ninguna de sus respectivas actividades profesionales guardan relación alguna con la hostelería que al parecer se desarrolla en dicho local, resulta evidente que no se les puede negar la protección especial otorgada por la Ley a los consumidores y usuarios».

Resolución extrajudicial.

Realizada la distinción anterior, si la entidad realiza una propuesta de acuerdo, no se deberá aceptar una solución que no cumpla como mínimo con lo siguiente, especialmente si se trata de un consumidor:

–                     La eliminación de la limitación a la variación del tipo de interés, deberá formalizarse en escritura pública, como una novación del préstamo hipotecario.

–                     La devolución de, al menos, las cantidades indebidamente abonadas desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.

Argumentos de la demanda.

Partiendo de la premisa de que las cláusulas de limitación de la variabilidad del interés son lícitas, la nulidad se produce por falta de transparencia. En el caso de los consumidores, el Alto tribunal establece dos controles para determinar la abusividad de la cláusula: el control de inclusión, vía LCGC y el control de transparencia, vía TRLGDCU. Si se trata de un no consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación del Texto Refundido y, por lo tanto, sólo cabe el control de inclusión.

El control de inclusión.

Dado que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación, para superar este control, deberán cumplir con lo estipulado en los artículos 5.5 y 7 de la LCGC.

Estos preceptos exigen que, para que una cláusula supere el control de incorporación, ésta se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, no pudiendo resultar ilegible, ambigua, oscura e incomprensible.

Cláusulas especialmente oscuras

Resulta fundamental analizar detenidamente la escritura, pues en numerosas ocasiones contiene advertencias especialmente útiles para defender los intereses del prestatario. El notario puede advertir que «la escritura contiene condiciones generales de la contratación», que «se ha redactado conforme a minuta facilitada por la entidad», que «no se han establecido límites a la variación del tipo de interés». Pero especialmente relevante resulta la redacción de la propia cláusula.

Por ejemplo, algunas escrituras de Caja Castilla La Mancha presentan una redacción realmente confusa que no permite identificar el sentido de la misma:

«El tipo de interés máximo amparado por la hipoteca no será superior al 11,00% nominal anual, ni inferior al 4,00% nominal anual».

Aquí se mezclan y confunden dos conceptos: el límite máximo de intereses garantizados por la hipoteca (así lo recoge también la cláusula no financiera «Constitución de hipoteca») y el límite mínimo de intereses a efectos obligacionales. Al comenzar a leer todo parece indicar que se va a definir algún elemento de la garantía real, pero en la práctica la entidad viene aplicando un 4,00% como si de una cláusula suelo se tratase. Otra contradicción surge cuando parece que va a definir un punto máximo y acaba delimitando un intervalo. Teniendo en cuenta lo estipulado en el artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE y en el artículo 80.2 del TRLDCU la cláusula debería tenerse por no puesta.

En este sentido, respecto a Banco CEISS, se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Valladolid, sección 3ª, de 4 de febrero de 2016: «Por otra parte, resulta confusa en su redacción, pues comienza diciendo que “En ningún caso el tipo de interés nominal anual aplicable será superior al 12,50% durante el periodo de carencia, y durante el periodo de amortización no será superior al 12,50% ni inferior al 3%”, para justo a continuación añadir que: “el cálculo del tipo de interés nominal anual aplicable en cada momento se efectuará sin redondeo ni umbral mínimo de fluctuación”. Esta última previsión resulta claramente contradictoria con la limitación al tipo de interés mínimo aplicable que se discute en el presente litigio, y ataca frontalmente la claridad exigida por la Ley para que pueda superar el filtro de incorporación que estamos examinando».

El artículo 7 recoge también la necesidad de que el adherente hubiera tenido la oportunidad real de conocer la cláusula en el momento de la firma del contrato. En este sentido, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 recoge las obligaciones de información que la entidad debía cumplir. Esta normativa resulta aplicable con independencia de la cuantía del préstamo concedido, así lo establece el Informe del Banco de España sobre determinadas cláusulas presentes en préstamos hipotecarios, y a partir, de 2007, con la modificación de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e intervención de las entidades de crédito se estableció que «la información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos».

Control de transparencia

Con independencia de que se supere el control de inclusión, como puede ocurrir por ejemplo en préstamos hipotecarios comercializados online, cuando estemos en presencia de consumidores, procede analizar la transparencia teniendo en cuenta los cinco criterios establecidos por el Alto Tribunal en el párrafo 225 de su citada Sentencia y el sexto criterio recogido en el Fallo de la misma resolución.

Resulta interesante la matización introducida por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, en su Sentencia de 9 de febrero de 2016, sobre la necesidad de que la transparencia se entienda «en el sentido de comprensión por el consumidor (…) que le permita percatarse de que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato e incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, es decir, una información que permita al prestatario consumidor tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato esa cláusula suelo».

Subrogación.

Si el prestatario se ha subrogado en el préstamo concedido por la entidad financiera a un tercero, la prestamista no queda exonerada de cumplir las obligaciones anteriores, en cuanto a profesional. En este sentido, se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Cáceres, sección 1ª, el pasado 27 de enero: «No podemos olvidar que la subrogación en el préstamo al promotor es una solicitud de financiación en toda regla, ya que siempre debe ser expresamente autorizada o consentida por la entidad financiera, conforme al artículo 1205 del Código Civil. No es de recibo que la entidad bancaria se desentienda por completo de una cláusula cuyo destinatario final es, sin duda alguna el consumidor adquirente de las viviendas en promoción inmobiliaria».

Cláusula suelo suspendida unilateralmente por la entidad financiera.

Desde la Resolución dictada por el Tribunal Supremo en 2013, se han sucedido innumerables resoluciones de todos los Juzgados y Audiencias condenando a las entidades, por lo menos, a la eliminación de la cláusula y a la devolución de cantidades desde la publicación de aquella Sentencia. Además, próximamente se espera una resolución sobre esta materia por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se prevé favorable a los intereses de los consumidores. Por todo esto, algunas entidades han procedido a suspender la aplicación de estas cláusulas en los préstamos de sus clientes. Esto no impide que el prestatario reclame la nulidad así como sus efectos, tal y como afirmó el Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca el 29 de octubre de 2015 «Es meridiano la diferencia que existe entre la institución jurídica de la nulidad y la de la suspensión, referenciado en este caso a la cláusula suelo. Pues bien, el hecho de que la cláusula se halle en suspensión no es óbice para que inste su nulidad», dado que en el primer supuesto «se mantiene el contrato inalterado, estando latente la existencia de la cláusula, aunque, simplemente por voluntad y compromiso de una parte, no se aplique».

La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz en la Sentencia de 22 de octubre de 2015 se ha pronunciado sobre la posibilidad de que este hecho provoque carencia sobrevenida de objeto o satisfacción extraprocesal. Para apreciar estos efectos se requiere «que la situación producida tenga una constancia clara y que presente caracteres de firmeza, es decir que sea definitiva, en el sentido de que no se pueda posteriormente cambiar ese criterio, lo que no se aprecia en el presente supuesto, pues si tratándose tan solo de una actuación derivada de una política comercial, la misma varía, se podría proceder a aplicar posteriormente dicha cláusula suelo».

Sobre la carga de la prueba

Si nos encontramos ante un consumidor, resultará aplicable la regla establecida en el artículo 82.2 del TRLGDCU, en virtud del cual, «el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba».

El problema surge cuando hablamos de un no consumidor, puesto que la LCGC nada dice sobre este asunto. Se podría entender que no se produce la inversión de la carga de la prueba y que operará la regla general del artículo 217 de la LEC. «Ahora bien, este principio general sobre la carga de la prueba que obliga a cada parte a probar los hechos que sirven de base para su pretensión, debe ser interpretado de conformidad con el principio de facilidad y disponibilidad probatoria que se encuentra establecido en el artículo 217.6 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil y dentro del cual tiene cabida el antiguo criterio en materia de prueba de hechos negativos que por su dificultad no puede exigirse a quien alega que un hecho no ha existido» (SAP de Zamora, sección 2ª, de 28 de enero de 2015).

Son muchos los elementos a tener en cuenta antes de iniciar una reclamación para solicitar la nulidad de una cláusula suelo como se ha visto en el presente texto. El éxito final del procedimiento, dependerá de realizar un análisis minucioso y pormenorizado de cada caso; pues, como vemos, no todas las cláusulas suelo son iguales.