Testigo de referencia en sustitución del presencial ausente

 Dr. Ricardo Yáñez Velasco. Profesor de Derecho Procesal. Magistrado

            En breve: Aunque la lentitud de la investigación judicial española es nota crítica característica, muy a menudo se sufren labores instructoras excesivamente preocupadas por remitir las causas para su enjuiciamiento, incluido el rápido, eludiendo la preconstitución probatoria que cuando se trata de víctimas extranjeras de vacaciones puede ser la única manera de valorar un testimonio directo apto para desvirtuar la presunción de inocencia de la persona acusada. Excepcionalmente puede sortearse la ausencia de ese tipo de testimonio, sustituyéndolo en el juicio oral por testigos indirectos.

Sumario:

-La práctica forense y la Ley procesal

-Una vez más, desvíos “interpretativos” y olvidos del artículo 5.1 LOPJ

-La regla y la excepción

-Otros modos de uso del testigo de referencia para articular una condena penal

La práctica forense y la Ley procesal

Los testigos de referencia prevenidos a través del artículo 710 LECr son útiles complementarios o de refuerzo del testimonio o testimonios presenciales. Tanto unos como otros han de ser valorados bajo la regla de inmediación que, conviene recordar, es prueba personal que no debe ser valorada en trámite de apelación a partir del acta audiovisual del juicio oral[1]. En fin, el estudio de la credibilidad y fiabilidad de cualquier testigo, directo o indirecto, pertenece al juez de sentencia, en el primer grado de la jurisdicción. En orden a la suficiencia probatoria, la disponibilidad del testigo directo impide prescindir del mismo y servirse en exclusiva del indirecto. Se establece, por consiguiente, una prioridad esencial del primero en el acto plenario, permitiendo el segundo corroborar su testimonio o por el contrario discutirlo por falta de coincidencias entre la versión de aquél y lo que éste recuerda le dijo con anterioridad. Ahora bien, las cosas cambian cuando ese testimonio presencial no se encuentra disponible, situación procesal en la que el testigo de referencia puede cobrar un valor autónomo en orden a la eventual condena, pues puede sustituir al anterior y colmar de ese modo la suficiencia probatoria apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

Un significativo porcentaje de jueces de instrucción no atiende a la oportunidad de la prueba preconstituida del testigo directo que, muy previsiblemente, no se encontrará disponible el día del juicio oral. Particularmente ocurre con las presuntas víctimas que son turistas extranjeros en nuestro país y de seguro habrán regresado al suyo el día señalado para la vista, también en juicios “rápidos” a menudo celebrados con enorme demora. Esto no siempre implica que, llegado el momento, el testigo llamado, que incluso ha podido ser citado encontrándose todavía en España, inste su presencia a través de videoconferencia internacional –inadmisible, por supuesto, que ya la solicité el proponente– o incluso viaje nuevamente para declarar en persona –sea por proximidad, sea por interés personal, económico o de otra índole–. No obstante, resulta más habitual que esto no ocurra y que, aun efectuada la citación positiva del testimonio, faltando la posibilidad de conducción por la fuerza en país extranjero –exigiría una comisión rogatoria internacional más allá de la mera comunicación procesal, en vez del simple correo internacional certificado directo con la citación en la que puede informarse sobre el art. 731 bis LECr–, en el juicio oral se carezca del testimonio directo. Muy posiblemente siquiera haya declarado ante el juez instructor –sobre todo, de nuevo, en el trámite de diligencias urgentes–, si bien de hacerlo sólo hubiera podido servirse del art. 730 LECr en el supuesto del ignorado paradero de la persona llamada.

Claro está que la preconstitución probatoria –de nuevo más significada en trámites “urgentes”– solventaría cualquier problema de ulterior ausencia. En caso contrario y en no pocas ocasiones, se aboca a una absolución así anunciada desde antes de empezar el juicio oral, por mucho que ese fallo, que echa por la borda todo el trabajo y esfuerzo preprocesal y judicial realizados, puede posponerse con peticiones de suspensión por falta del testimonio propuesto y admitido, a fin de reincidir en la citación ya hecha o en la búsqueda del que se ignora dónde está. Con todo, en última instancia el testimonio de referencia se configura como prueba subsidiaria por imposibilidad absoluta de que acuda el testigo presencial. Ello puede ocurrir al haber fallecido, encontrarse en ignorado paradero o atender a otro motivo de análoga significación (STS 27-I-2009)[2].

Se trata de una opción excepcional, que como tal rompe justificadamente el canon establecido según la cual el testigo directo no puede ser sustituido por el de referencia en tanto ya no sea “disponible”[3]. Cierto es que la Jurisprudencia constitucional lo considera poco recomendable porque en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y otorgar valor a lo manifestado por quienes no comparecieron en el proceso. De ahí el criterio general: con testigos presenciales o que de otra manera percibieran directamente los hechos por probar, han de ser oídos directamente, y no en su lugar a los que oyeron de ellos el relato de su experiencia (STC 217/1989, 21-IX). No obstante, ante la importancia procesal del supuesto, el Tribunal Constitucional –aun confundiendo pruebas “anticipada” y “preconstituida”– insiste en el riesgo de ausencia del testigo directo, bastando la sospecha del funcionario policial sobre la marcha al extranjero de aquél para trasladarlo de inmediato ante la autoridad judicial y poder operar bajo contradicción y fe pública por la vía del art. 448 LECr; otra cuestión que este precepto sea inviable cuando el inculpado no está identificado –y no habrá letrado defensor en contradicción – o, estándolo, no pueda acudir porque ni se sepa dónde está –planteando si es posible que un abogado designado de oficio cubra la preconstitución probatoria.

Una vez más, desvíos “interpretativos” y olvidos del artículo 5.1 LOPJ

Raya la ignorancia inexcusable argumentar sobre la regla general obviando la excepción, reconocida tanto en la Jurisprudencia constitucional como ordinaria, y por supuesto internacional, máxime acotando por referencia resoluciones de esta última en las que se ventila sobre la regla, no precisamente en función de la excepción derivada del indiscutido ignorado paradero de la presunta víctima (y testimonio directo). Es lo que ocurre, no en modo infrecuente, en determinados tribunales de apelación y en muchos de instancia. Ejemplo reciente el de la Sentencia 983/2018 dictada el 13-XII por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (ponente Joan Francesc Uría Martínez, con Juli Solaz Ponsirenas y Montserrat Arroyo Romagosa, rollo 290). Pero lo más llamativo de este ejemplo es que el tribunal del recurso se adentre abiertamente en la valoración de la prueba personal, lo que muestra una muy preocupante frecuencia o habitualidad que también quiebra la consolidada doctrina jurisprudencial penal y constitucional[4]. Y no sólo esto, sino que también discute el contenido del doble testimonio policial de referencia utilizado para condenar examinando declaraciones preprocesales de la presunta víctima que, como tales, fueron expresamente denegadas como medio de prueba documental, sin que pudieran introducirse de otro modo en el acervo probatorio del juicio oral celebrado en el primer grado de jurisdicción. Y sin que tampoco se hubieran propuesto como medios de prueba en segunda instancia, bien directamente y ex novo, bien en función de haber sido explícitamente denegados. El tribunal de apelación siquiera obró de oficio con apoyo en el artículo 729.2º LECr, aun cuando de haberlo hecho sería criticable por otros motivos, más que evidentes: una declaración preprocesal (de la víctima al denunciar, por ej.), o la minuta de un atestado (donde los policías relatan lo que han visto y oído o se les dice), no puede ser prueba documental porque carece de tal tipo de naturaleza jurídico-procesal penal, amén de la consolidada Jurisprudencia penal que la proscribe[5]. Tampoco es equivalente alguno al testimonio, éste a deponer en contradicción plenaria, bajo inmediación, sin confundir que con ello se confirme –persista– lo antes dicho en etapas no plenarias, nada que ver con la siempre criticable mecánica –podría decirse que “normalizada” para muchos fiscales– de preguntar al testigo, sobre todo al agente de la autoridad, si se “ratifica”; como si con ello pudiera trasladarse al juicio oral, sin más, el contenido completo de la minuta en su día confeccionada. La acostumbrada expresión jurisprudencial de que si en el juicio oral es ratificada la incriminación policial en su caso efectuada será útil, sólo entonces, para articular una motivación condenatoria, únicamente puede entenderse bajo la noción que, en ese acto plenario, el testigo sometido a interrogatorio bajo contradicción e inmediación vierta un relato en el que sostenga ese modo de desvirtuar la presunción de inocencia, validando un relato fáctico de incriminación provisional que, por lo general, se basa en las declaraciones preprocesales o instructoras de policías u otros testigos. No es posible que el testigo, en el acto del juicio, responda “sí” a dicha pregunta y con ello provea prueba testifical suficiente en orden a un fallo condenatorio. Y dicho sea que la práctica muy generalizada de que las declaraciones ante el juez instructor –que tampoco son documentos, sino diligencias de investigación documentadas (por todas, STS 29-VI-2001), aunque se propongan y admitan muy a menudo como documentos para el juicio oral– comiencen con el modelo de que el declarante “se afirma y ratifica en su declaración ante la Policía”, suele esquivar la lectura efectiva de tal declaración preprocesal –que sólo de ese modo cabría integrar en la declaración ante el instructor y con ello plantearse para el juicio oral por la vía del artículo 714 LECr, nunca antes–, más allá que no se encuentre presente ni juez ni fedatario público. Efectivamente, a veces se observan radicales contradicciones entre lo dicho en sede instructora y lo anteriormente expuesto a la Policía, por lo que, si el testigo hubiera “afirmado y ratificado” realmente, sería ilógico que el juez no le hubiese llamado la atención sobre la flagrante contradicción, requiriendo explicaciones. Claro está que, si el juez instructor siquiera dirige la diligencia y ni el testigo recuerda al detalle lo recogido por la Policía en la denuncia/declaración habida que bien probablemente firmó sin leerla de antemano, la falta de su efectiva lectura en el juzgado instructor suele impedir a todos los partícipes de la diligencia afrontar con corrección el testimonio, menoscabando gravemente luego, en su caso, la utilidad del art. 714 LEC.

Finalmente, conviene subrayar que la ausencia de prueba preconstituida en sede instructora –o su intento siquiera– nunca ha sido ni es presupuesto o requisito para permitir el testimonio de referencia, como por el contrario parece inferirse con claridad de la SAP antecitada, que hasta discute el nivel de castellano de la víctima tras ser informada de sus derechos mediante un formulario en inglés para alimentar dudas (ad quem) sobre los testigos indirectos.

La regla y la excepción

El testigo indirecto es un medio perfectamente admisible en el enjuiciamiento criminal español; salvo en procesos por injurias o calumnias (art. 813 LECr). Ya se ha expuesto que como regla juzgadora no puede servir, por sí sola, para fundamentar una sentencia de condena desvirtuando en cualquier caso la presunción de inocencia (SsTC 303/1993, 25-X; 97/1999, 31-V; 68/2002, 21-III; 195/2002, 28-X). Excepcionalmente, sin embargo, puede ser posible (STC 209/2001, 22-X). Lo esencial, desde la perspectiva procesal penal, es que no se impida el examen contradictorio del testigo directo, pues tal cosa resultaría constitucionalmente inadmisible, al igual que, concurriendo el directo, el indirecto pueda servir –en favor o en contra del cargo– para contrastar la veracidad del anterior (STC 155/2002, 22-VII).

Los supuestos de sustitución tienen lugar cuando el testigo presencial está en ignorado paradero, ante la imposibilidad de citación o de articular fórmulas para trasladar directamente al proceso sus declaraciones (STC 74/1994, 14-III). En esos casos no se impide su contradicción por utilizar el indirecto, simplemente no es posible utilizarlo, naciendo la lógica sustitutiva. También se ha admitido si el directo es testigo de persona menor de corta edad además de incapaz para declarar por falta de discernimiento (STC 41/2003, 27-II). Es cierto que se ha rechazado la sustitución por hallarse en el extranjero ese testigo directo (SsTC 35/1995, 6-II; 94/2002, 22-IV), lo que no debe confundirse con que se trate de un testigo extranjero del que se ignore paradero, declaración ésta que pertenece al juez del primer grado y podría, naturalmente, ser discutida, desmontando así la viabilidad sustitutiva del testigo de referencia: se ha de verificar la identificación o el intento de identificación del testigo presencial, sin lo cual siquiera será llamado a declarar pese a la hipotética posibilidad de haberlo hecho (en un supuesto de declaración de un amigo del testigo directo, nunca buscado, STC 131/1997, 15-VII).

Incluso se ha llegado a admitir la equivalencia con el ignorado paradero si la residencia se encuentra en Estados Unidos y la comparecencia al proceso resulta extraordinariamente dificultosa (STC 209/2001, 22-X). El argumento justificante es la imposibilidad real y efectiva de que el testigo directo acuda al juicio oral, momento en que el testigo indirecto o por referencia puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia (SsTC 219/2002, 25-XI; 41/2003, 27-II).

Otros modos de uso del testigo de referencia para articular una condena penal

El testimonio de referencia, por consiguiente, puede sustituir al directo si se acredita la muerte o el ignorado paradero del mismo, incluso si se observan circunstancias asimiladas a lo anterior. Nada que ver con todo ello el uso de testigos de referencia cuando el directo o presencial está presente y decide no declarar en esta situación: ni se permite aplicar el carácter subsidiario del referente ni superar la ausencia de prueba de cargo suficiente (SsTS 10-II-2009, 20-II-2009), por mucho que puedan advertirse resoluciones contradictorias (STS 26-VI-2009) en las que, aun con el mismo ponente, se admitieron testimonios de referencia policiales y el de la facultativa médica que atiende en primer lugar a la víctima de un maltrato, quien luego no declaró en juicio oral. La diferencia se justificó en que tales testimonios de referencia no lo fueron de ninguna declaración incorporada en el atestado policial, sino a consecuencia de la espontánea narración de la mujer, quien así se desprendió de ella desde ese instante, no pudiendo controlar sus efectos en el proceso penal incoado a continuación, dando pie a una condena confirmada en casación con la ayuda de la objetivación lesiva y el peritaje médico.

Cuestión significativamente distinta se encuentra en servirse de múltiples testimonios de referencia sobre el mismo dato o hecho, esquivando las previsiones de los arts. 710 ó 730 LECr, al postular con ello la producción de prueba indiciaria para el cargo, donde de nuevo la inferencia fáctica de esta prueba indirecta afrontará sus propias exigencias valorativas[6]. La declaración testifical de los agentes de la autoridad ha sido utilizada en este sentido indiciario incluso para trasladar una confesión del luego acusado –previa a la lectura preprocesal de derechos por detención–, tras conversación informal con los policías que, en el juicio oral, fueron sometidos a plena contradicción (ATC 282/1993, 20-IX).

CONCLUSIONES

Aunque el testigo directo es el que debe ser sometido a contradicción en el juicio oral que permite una condena bajo inmediación del juez de sentencia, determinados supuestos excepcionales permiten sustituirlo por uno o varios testigos de referencia, que como aquél constituyen prueba personal que no puede ser valorada por el tribunal de apelación, donde tampoco se pueden ampliar los medios de prueba sometidos a su criterio revisor más allá de los mecanismos procesales previstos. La práctica judicial es, lamentablemente, bien distinta en no pocos casos, lo que suele conducir a una injustificada, y siempre injusta, impunidad.

[1] Ricardo Yáñez Velasco, “El principio de inmediación y el derecho al recurso en el proceso penal”, en Principios y garantías procesales. Liber Amicorum en homenaje a la profesora María Victoria Berzosa Francos, J. M. Bosch ed., Barcelona, 2013, pp. 579 a 598.

[2] Sobre el alcance probatorio del testigo de referencia, aun siendo totalmente excepcional, cfr. SsTC 146/2003, 14-VII, 41/2003, 27-II, 219/2002, 25-XI, 155/2002, 22-VII, 68/2002, 21-III, 209/2001, 22-X, 7/1999, 8-II, 79/1994, 14-III, 35/1995, 6-II, 217/1989, 21-XII. El mayor problema reside en eludir la garantía constitucional de inmediación de la prueba directa, así como el sometimiento contradictorio de la misma; v. también SsTEDH 9-XII-1990, Delta vs. Francia; o 21-IV-1991, Asch vs. Austria.

[3] Cfr. Ricardo Yáñez Velasco, “Actividad instructora y juicio oral: algunas consideraciones sobre el testigo”, Revista de Derecho y Proceso Penal, enero-abril 2013, núm. 30, pp. 55 a 90, y Enjuiciamiento criminal inmediato, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 743 y ss.

[4] Una crítica en Ricardo Yáñez Velasco, “La persistencia en la incriminación y la vulneración de la contradicción procesal”, Economist & Jurist, vol. 23, núm. 194, octubre 2015, pp. 78 a 87..

[5] Por ej. STS 1058/2006, 2-XI (Roj 6890).

[6] Cfr. SsTC 220/1998, 16-XI, 124/2001, 4-VI, 229/2003, 18-XII, 300/2005, 21-XI, 111/2008, 22-IX. Sobre la operatividad reconstructiva de la prueba indirecta con respecto a la prueba referencial v. STS 12-VII-2007.