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Uber: Tratando de poner puertas al campo y a la economía colaborativa, usando la Ley

Uber: Tratando de poner puertas al campo y a la economía colaborativa, usando la Ley

Por Marco Antonio Benayas Redondo,Abogado de CEO de la firma Law & Go SL

 

En fechas recientes, allá por diciembre de 2014, el Juzgado de lo Mercantil Número 2 de Madrid ha ordenado el cierre “con carácter inmediato” de la página web de la empresa Uber, compañía que pone en contacto de forma online a usuarios y conductores ocasionales de esta empresa para desplazamientos en carretera, por un precio fijado y negociado entre los citados. Asimismo, ordena la suspensión de la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a las redes de telecomunicaciones y la prestación de cualquier otro servicio equivalente de intermediación en relación con esta compañía.

La decisión judicial introduce así la novedad de ordenar el cierre de una app, aunque para que la medida cumpla con toda su efectividad debería también requerir a las plataformas que alojan la aplicación (Apple App Store, Google Play o Windows Store, entre otras) que cesen de hacerlo. Esta decisión sigue a adoptada a principios de este mes, cuando el juez de lo Mercantil número 2 de Madrid ordenó la cesación y prohibición en todo el territorio nacional del denominado sistema Uber.

En un auto con fecha 9 de diciembre, el magistrado acordó estimar las medidas cautelares propuestas por la Asociación Madrileña del Taxi planteada de forma previa a la interposición de una futura demanda contra Uber. El juez aceptó la medida al constatar que los conductores contratados carecen de autorización administrativa alguna para desarrollar la labor y la actividad que llevan a cabo supone competencia desleal. En la resolución,  aclaraba que no se trata de una cuestión de debate filosófico sobre la libertad de mercado en general y la economía cooperativa en particular, sino “una protección cautelar basada en la legalidad vigente”.

Una decisión objeto de comentario; en primer lugar porque puede suponer, en primer lugar un ataque frontal, al derecho de libertad de empresa, reconocido tanto en la Constitución, como en el Tratado de la Unión Europea; en segundo lugar, lanza un peligroso mensaje para aquellas personas o empresas, que con una concepción diferente de un determinado modelo de negocio, choque con los intereses de determinados colectivos, que amparándose legítimamente en una regulación legal vigente, impide en cierto modo la existencia de una competencia en el mercado más amplia y más transparente, con marcado perjuicio al consumidor, cuya principal causa es el abuso del legislador, de sobrerregular cualquier sector de la economía.

Economía colaborativa versus, regulación legislativa económica o de contenido económico

Antes de iniciar el análisis del Auto objeto de comentario, hemos de dar una definición de lo que es el consumo colaborativo o economía colaborativa, concepto éste novedoso, que actualmente es objeto de estudio por el actual impacto que está en éstos últimos años alcanzando el desarrollo tecnológico de las redes de internet. Estamos ante lo que los economistas conocen ahora como “economía bajo demanda”, cuyo principal exponente, es el consumo colaborativo

El Consumo colaborativo o Economía colaborativa es un sistema económico en el que se comparten y se intercambian bienes y servicios a través de plataformas digitales. Se refiere a la manera tradicional de compartir, intercambiar, prestar, alquilar y regalar, pudiendo establecerse un precio cierto y pactado entre los interesados, con la nota de que se encuentra redefinida a través de las tecnologías de la información y la comunicación, con un componente diferenciador: las nuevas maneras de medir la reputación de las personas, a través de un sistema de valoración, así como su acceso inmediato a dicho bien o servicio, eliminado los posibles costes de intermediación. La consecuencia de ello, es que una valoración negativa de los servicios o bienes ofrecidos, puede terminar con la expulsión del sistema al perfil de usuario que reciba valoraciones negativas.

Este nuevo concepto, que en sí mismo, pueden concebirse como nuevos modelos de negocio sobre actividades hasta ahora enmarcadas en sistemas de oferta y demanda estructurada, donde el consumidor se veía a tener que asumir de forma diferida, el coste informativo y los transaccionales correspondientes para disponer del mayor conocimiento posible de la oferta existente así como de su disponibilidad en ciertos casos. No podemos olvidar no obstante, que ciertos sectores económicos están sometidos a una regulación legislativa en algunos casos incluso con agudo y marcado intervencionismo económico, que puede colisionar con las directivas europeas anti monopolio, así como en nuestra norma regulatoria de la libre competencia Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia; si bien el Artículo 4 de la mencionada norma, ya se encarga de excluir su aplicación al declarar: “Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del presente capítulo no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley”.

La polémica surge, a raíz de que ésta nueva concepción de modelo económico de consumo colaborativo, se enfrenta a sectores que se encuentran híper regulados, con un marcado exceso de intervencionismo estatal, con la excusa constante de mejor proteger al consumidor en algunos casos, y desde un tiempo a una parte, debido a la proliferación de éstas plataformas, son vistas como “intrusos” en un modelo tradicional económico al romper cierto “status quo” o situaciones de monopolios de facto, alentadas por asociaciones de intereses económicos que no permite o se resiste a la existencia de nuevos competidores. Tampoco hay que olvidar que no todas las empresas o sectores económicos, han acogido la irrupción de las nuevas tecnologías de la información con lo que ello supone, y que en la mayoría de casos, a muchos sectores de la economía les ha cogido fuera del juego del mercado o, se forjaron la falsa creencia que aun abrazándolas, les permitiría seguir dictando la oferta a poner en el mercado.

En nuestro caso a analizar, hay que partir de que el taxi es un oligopolio cuyo funcionamiento, aunque no lo parezca a simple vista, perjudica tanto al conjunto de los consumidores como a los potenciales trabajadores y empresarios de este sector. Su actual modelo, propio de la primera mitad del siglo XX, solo se puede tildar en la actualidad de absurdo y contraproducente de inicio, pero el sinsentido de su mantenimiento es cada vez más evidente para una parte creciente de la población, muy especialmente los jóvenes, conforme avanza la revolución tecnológica que está experimentando el mundo. A diferencia de lo que suelen aducir los intervencionistas de todos los colores, en el mercado libre no caben prácticas monopolísticas de ningún tipo, ya que, por definición, no existen barreras de entrada. Por el contrario, el Estado mantiene determinadas actividades al margen de la libre competencia, beneficiando con ello a privilegiados lobbies, como es el caso de los taxis, las farmacias, los estancos o los colegios profesionales. En el fondo, esta especie de proteccionismo estatal no es más que un vestigio del arcaico sistema gremial que regía en el Antiguo Régimen.

Pero esta legislación, pese a las peculiaridades que las Comunidades Autónomas, puedan introducir en sus artículos y desarrollos reglamentarios, limita la entrada de nuevos operadores en el negocio mediante la concesión de licencias administrativas, decidiendo así la oferta de forma unilateral y arbitraria, al tiempo que impone una serie de condiciones a los taxistas, llegando incluso a regular o fijar directamente el precio del servicio. Este tipo de trabas genera incentivos perversos. En primer lugar, los dueños de las licencias, constituidos en lobby, presionarán a la Administración para congelar o reducir al máximo posible la concesión de nuevos permisos con el fin de limitar la competencia en beneficio propio. Y es que, conforme la oferta crezca menos que la demanda, el valor de las licencias activas aumentará, con el consiguiente beneficio extra en caso de venta, y el precio del servicio subirá por encima del valor de mercado, dañando a los consumidores y restando eficiencia, ya que los tiempos de espera tenderán a dilatarse y existirán grandes dificultades para encontrar taxi en las horas punta, especialmente en las grandes ciudades.

Ante esta situación, no es de extrañar que nuevos modelos de negocio o de explotación basados en el consumo colaborativo, cuya base es el desarrollo de una libre competencia veraz, choquen formalmente con sistemas económicos tradicionales que, en cierta forma pretenden mantener unos privilegios que distorsionan la competencia en términos reales.

¿Pero cuáles son las diferencias que marcan ambos modelos y que ha llevado a ésta situación? Pues son bastantes, pero pueden resumirse en los puesto que vamos a desarrollar a continuación para entender mejor el trasfondo del fallo

La asimetría de la información entre el modelo tradicional de negocio y el modelo de consumo colaborativo

Tomando como referencia nuestro caso de estudio, ¿cómo saber si un conductor es confiable y no un potencial delincuente? ¿O cómo saber que el taxista no estafará al cliente maximizando el trayecto y el tiempo del viaje? Son problemas típicos que afectan a cualquier usuario, pero especialmente agravado a los turistas que desconocen por entero una ciudad y sus costumbres. Normalmente, la calidad del servicio se regula a través de amenazas de represalia tanto desde la óptica legal, como paralegal: si un vendedor nos presta un mal servicio, no volvemos a comprar en él, por lo que necesita mantenernos permanentemente satisfechos. En el taxi, sin embargo, ni siquiera disponemos de esta opción, ya que se trata de un servicio de trato no recurrente: lo habitual es que jamás repitamos viaje con un mismo taxista, por lo que como consumidores no podemos sancionar al mal conductor, quien por tanto posee fuertes incentivos a estafarnos, además de que la Administración aunque pone a disposición del consumidor mecanismos de reclamación mediante la vía del arbitraje, no aportan una solución eficaz e inmediata, debido a las formalidades legales que han de cumplirse para garantizar tanto el derecho de los profesionales como de los consumidores y especialmente si los usuarios son visitantes turistas, su aparente desprotección es consecuencia del tiempo que se requiere para resolver una reclamación por una mala prestación de servicio.

Ciertamente, si tomamos como referencia modelos de organización del servicio de taxi de países de nuestro entorno o de otros países, las compañías de taxis tienden a solventar parcialmente este problema: con tal de proteger su imagen de marca y su reputación, implementan procesos de selección de personal y aprueban regulaciones internas para garantizar la calidad del servicio. Pero suele argüirse que la solución es insuficiente: algunas compañías podrían imitar la marca o el nombre comercial de sus rivales para “parasitar” su prestigio, ofreciendo un mal servicio; asimismo, los turistas normalmente desconocerán por entero las compañías locales, por lo que no podrán seleccionar las más prestigiosas.

Uber, sin embargo, solventaba totalmente el problema de asimetría de información. Por un lado, cada conductor es evaluado por cada usuario al terminar el trayecto mediante un sencillo sistema de cinco estrellas. De este modo, cada cliente puede conocer antes de contratar un servicio de taxi la calidad media de todos los conductores disponibles en la zona. A los conductores con ratings bajos se les notifica que pasan a estar bajo vigilancia y si, pasadas unas pocas semanas, no logra mejorar su rating, ya no pueden prestar sus servicios a través del sistema de Uber. Por tanto, los incentivos de los conductores para ofrecer un servicio de calidad son extremadamente altos.

Por otro lado, antes de contactar con un conductor los usuarios han de introducir la ruta que desean efectuar (punto de recogida y de destino), gracias a lo cual la App de Uber le proporciona al usuario el trayecto óptimo que el taxista deberá seguir (trayecto que además puede ser monitorizado por el usuario durante el viaje), así como un fiable horquilla del coste final del trayecto. Por tanto, el pasajero puede controlar en todo momento qué ruta está siguiendo el conductor: algo que hasta muy recientemente no podía hacer, por cierto, con los taxis convencionales.

A este respecto, sólo un comentario adicional: con Uber, la asimetría de información no sólo se reduce para el viajero, sino también para el conductor. Conocidos son los casos de taxistas que han sido agredidos por pasajeros violentos, lo que convierte el oficio de taxi en uno relativamente peligroso. Uber, empero, también permite que los conductores evalúen a los usuarios, de manera que los taxistas saben cuán confiable es el pasajero antes de aceptar recogerlo, es decir, contribuye a reducir la “prima de riesgo” de ser taxista.

Poder de mercado del conductor

Imagine que se ha terminado de comer las uvas con la familia en Nochevieja y desea coger un taxi para irse a una sala de fiestas. La demanda de taxis en ese momento es tan superior a la oferta que si los precios no estuvieran regulados y fijados de antemano —esto es, tuvieran que negociarse cada vez y en cada caso entre conductor y usuario— el taxista podría exigir tarifas absolutamente desproporcionadas que muchos pasajeros, ante el riesgo de no encontrar otro taxi disponible en toda la noche, aceptarían pagar. Tal vez este caso pueda parecerle altamente atípico, pero lo cierto es que en ciertos contextos, un taxi puede convertirse en una especie de monopolio local: si no hay demasiados taxis alrededor, cuando encontramos uno que necesitamos coger, el conductor pasa a poseer un elevado poder de mercado para imponernos sus condiciones. De nuevo, las compañías tradicionales de taxis suponen una solución imperfecta, ya que no tienen por qué copar todos los tramos del mercado (dejando espacio para desaprensivos conductores autónomos a la caza de usuarios en dificultades).

Pero Uber solventa de nuevo el problema. Primero porque desde la App de Uber el usuario puede consultar cuántos vehículos disponibles hay alrededor de su zona, con lo que la incertidumbre de hallarse en medio de la calle sin saber si existen otros taxis disponibles desaparece en gran medida. Segundo porque quien fija los precios no es el conductor, sino la propia Uber, por tanto el taxista carece de cualquier poder de negociación (de hecho, el conductor cobra electrónicamente a través de Uber, quien efectúa un cargo en la tarjeta de crédito del usuario). Y tercero, porque el sistema de precios de Uber es dinámico: un aspecto que acaso convenga desarrollar por cuanto es una de las mayores innovaciones de Uber y uno de los motivos por los que es más frecuentemente atacado, varia el precio de los trayecto para equilibrar demanda y oferta.

Como digo, esta fijación dinámica de los precios según el desequilibrio existente entre oferta y demanda suele constituir un recurrente blanco de críticas contra la compañía (especialmente cuando los picos de demanda son verdaderamente dramáticos). Sin embargo, fijémonos en que la alternativa a pagar precios mayores es el racionamiento de la oferta, esto es, hacer cola: si, para un precio dado, hay más demanda que oferta y los precios no pueden subir, no habrá oferta para todos. Tal vez a usted lector, le desagraden instintivamente las subidas temporales de precios, pero pensándolo fríamente las ventajas de las alzas de precios frente a las colas son obvias en dos sentidos: primero, quien verdaderamente necesita un taxi, lo termina obteniendo pagando precios más altos que le compensan esa urgente necesidad; segundo, la oferta de taxis aumenta con los mayores precios (no lo hace cuando se opta por racionar mediante las colas). Gracias al sistema dinámico de precios, la insuficiencia de taxis con respecto a la demanda suele desaparecer rápido (regresando automáticamente las tarifas a la normalidad) a diferencia de lo que sucede en muchas ciudades donde la administración ha contingentado artificialmente el número de licencias y, por tanto, esa insuficiencia se convierte en un mal endémico.

Saturación y colapso del mercado

El último tradicional fallo del mercado atribuido al sector del taxi es que se hace necesario controlar cuánta gente se dedica a ofrecer servicios: dado que en el sector del taxi apenas existen barreras de entrada (casi todo el mundo posee coche propio), dedicarse ocasionalmente al oficio de taxista es muy sencillo, lo que implica que el mercado podría terminar fragmentándose en exceso, cayendo en manos de chóferes amateurs y no comprometidos con su profesión. Sólo garantizando unas rentas mínimas a los taxistas (cerrándoles el libre acceso a este mercado a los potenciales competidores), conseguiríamos un servicio no intermitente y de calidad.

Afortunadamente, existe una alternativa que es justo la que Uber proporcionaba: contar con un ejército de conductores profesionales a tiempo parcial que, además, sean muy sensibles a las variaciones de precios ante picos de demanda. No hay ninguna necesidad de que todos los taxistas se dediquen a ello en exclusiva y a tiempo completo: la oferta de taxis puede estar igualmente garantizada con un mayor número de conductores trabajando a tiempo parcial que flexiblemente acceden al mercado cuando hay carestía de taxis y que además están muy incentivados (y disciplinados) a prestar un buen servicio. En la medida en que cada conductor puede diferenciarse de sus rivales a través de la valoración de los usuarios, si usted predice que sólo los taxistas a tiempo completo son capaces de ofrecer un servicio óptimo, el propio mercado terminará barriendo a los conductores amateurs a tiempo parcial merced al rating de Uber.

Los “Uber” de otros sectores

Pero los servicios disruptivos de economía colaborativa que utilizan el móvil como intermediario no se centran únicamente en el sector del transporte. Veamos unos ejemplos: ¿qué ocurre si estás en tu casa y deseas que alguien te sirva comida en tu domicilio? Varias apps, como “Just Eat”, “GrubHub”, “Lieferheld” o “La Nevera Roja” se encargan de resolver el problema por ti: tú le dices dónde vives y la aplicación te muestra todos los restaurantes que reparten a tu localización. Sólo tienes que decidirte por uno y listo, recibirás la comida en casa. Para ti es más sencillo, pero también lo es para los restaurantes, ya que el propio servicio les proporciona la infraestructura online necesaria para gestionar este tipo de pedidos. ¿A salido alguna asociación de restauradores poniendo el grito en el cielo, aludiendo la competencia desleal que supone la existencia de éstas plataformas? Evidentemente no. Más bien lo contrario. Lo han considerado una sinergia para atraer clientes.

¿Y si te vas de viaje y necesitas alojamiento? La opción más conocida es Airbnb, y en Europa y más concretamente en España, la plataforma “Windu”, que permite a particulares alquilar, de forma sencilla, sus domicilios o segundas residencias durante cortos periodos de tiempo. El servicio está pensado para estancias de pocos días y presume de tener casas disponibles en más de 34.000 ciudades. No obstante, en este sector si ha habido polémica, pero procedente del sector hotelero, que considera a esta plataformas una competencia desleal, además de acusarlas de incurrir en la ilegalidad. Frente a las protestas y las quejas de competencia desleal por parte de hoteleros y una parte del sector turístico, Airbnb argumenta que únicamente pone en contacto a ciudadanos, y éstos deben ser los responsables de cumplir la legislación y fiscalidad vigentes. Razones no les falta para esta afirmación. Cualquier persona puede alquilar un bien de su propiedad sin más, una vez cumplimentadas las formalidades fiscales correspondientes, por lo tanto, si un propietario alquila su segunda residencia a través de una plataforma “on line”, previa alta censal correspondiente la en la Agencia Tributaria… ¿dónde está la ilegalidad que el sector hotelero denuncia de que no pagan los impuestos correspondientes?

Otro sector donde cada vez hay más iniciativas de este tipo es el de las tareas del hogar o el de los “manitas”. Con Homejoy puedes “encargar” que una persona pase por tu casa a limpiar: seleccionas las horas y las tareas que va a hacer y alguien se personará en tu puerta para hacer el resto. En este caso, además de la facilidad del proceso, el responsable de la compañía asegura que tiene otra ventaja adicional: que el que contrata no se sienta culpable por pagar a otro para realizar dichas tareas. De hecho, esta aplicación ha recibido alguna crítica por la “deshumanización” del proceso: todo está tan automatizado que incluso no sería necesario que se produjera una comunicación entre ambas partes, la aplicación se encarga de todo.

Si hablamos del mercado de los clasificados en España destacan dos aplicaciones: Wallapop y Chicfy. La primera te deja vender y comprar objetos de segunda mano en tu entorno geográfico, mientras que la segunda se centra exclusivamente en la compraventa de ropa usada. Todo ello, sin salir de tu teléfono móvil.

Un análisis jurídico de la resolución y del sector del taxi.

La OCDE analizó el impacto de estas trabas en un amplio informe denominado “Taxi Services: Competition and Regulation” elaborado en 2007, encontró una serie de factores comunes en los países que imponían grandes barreras de entrada para trabajar como taxista. Entre otras cosas, constató, efectivamente, que el número de licencias tendía a permanecer relativamente estático a lo largo de los años, con lo que la ratio de taxis per cápita bajaba conforme la población iba en aumento, el valor de las licencias subía de forma sustancial y la oferta no cubría satisfactoriamente la demanda existente, con mayores tiempos de espera, una menor calidad en el servicio y precios más altos.

Por el contrario, los países que han apostado por liberalizar este sector presentan claras ventajas respecto al sistema vigente. Aunque la desregulación no ha sido completa, ya que sigue existiendo una fuerte intervención estatal en materia de precios y prestación del servicio, la apertura de las licencias se ha traducido en un sustancial aumento de operadores, una mayor cobertura geográfica, más eficiencia y precios más bajos para el consumidor.

En nuestro país el marco regulatorio del taxi, es como sigue: en primer lugar está las ordenanzas municipales del taxi, competencia de los ayuntamientos que en función de la Ley de Bases del Régimen local. En la ciudad de Madrid, está contemplada en Ordenanzas municipal ANM 2012\74 de 28/11/2012, publicada en el BOCM de 13/12/2012, junto con el DECRETO 74/2005, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Transporte Público Urbano en Automóviles de Turismo de la Comunidad de Madrid; al amparo de la Ley 20/1998, de 27 de noviembre, de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comunidad de Madrid.

Teniendo en cuenta este marcado carácter regulatorio, si uno hecha una ojeada a las normas, en donde el tipo de vehículo, requisitos que ha de reunir el conductor, pruebas de actitud, obtención de cartilla del taxi, seguros a suscribir… y un largo etcétera, es exhaustivamente determinado por el legislador a fin de establecer una “neutralidad” que no se aprecia, y una “protección” al consumidor; no es de extrañar que servicios alternativos que traten de aminorar los costosos requisitos técnicos y jurídicos que tiene, y que la práctica acaban en un mercado poco claro y no exento de polémica y abusos por parte de sus propios integrantes, cuyos costes son trasladados después a los consumidores. Cualquier conato de competencia, es vista como “intrusos ilegales”, cuando, en realidad, no lo son. Simplemente tratan de beneficiar al consumidor en un mercado monopolizado por un “lobby”, que no admite competidores

Al juez que ha dictado el auto, tras una detallada lectura parece ser que se la ha olvidado que la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Esta Ley, trata de dar cumplimiento a lo dispuesto en la Directiva 2006/123/CE relativa a los servicios en el Mercado Interior, estableciendo una serie de principios de aplicación general para la normativa reguladora del acceso a las actividades de servicios y su ejercicio dentro de la Unión Europea.

Uno de los aspectos que se tratan de simplificar con la Ley sobre el acceso a las actividades de servicios es la exigencia de lo que se conoce en la normativa como “régimen de autorización”. Lo que se intenta con la Ley 17/2009 es la eliminación de la obtención previa de una autorización para el acceso a una actividad de servicios, régimen que pasa a ser substituido, cuando sea suficiente, por una comunicación previa o una declaración responsable del prestador. Ahora bien, el régimen de autorización continuará aplicándose siempre y cuando esté justificado por una razón imperiosa de interés general y sea proporcionado. Se entiende por “razón imperiosa y de interés general”, aquella razón definida e interpretada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y que están limitadas a las siguientes: “el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y salud de los consumidores, la protección de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial y los objetivos de política social y cultural.” La pregunta del millón de euros es: ¿estarían los Servicios de Transporte Público Urbano en Automóviles de Turismo metidos en éste saco?

El capítulo I, «Disposiciones Generales», concreta el objeto de la Ley, su ámbito de aplicación y define algunos conceptos que son importantes para su comprensión.

Esta Ley tiene por objeto establecer las disposiciones generales necesarias para facilitar la libertad de establecimiento de los prestadores y la libre prestación de servicios, simplificando los procedimientos y fomentando, al mismo tiempo, un nivel elevado de calidad en los servicios, así como evitar la introducción de restricciones al funcionamiento de los mercados de servicios que, de acuerdo con lo establecido en esta Ley, no resulten justificadas o proporcionadas.

Se aplica: Servicios que se realizan a cambio de una contraprestación económica y que son ofrecidos o prestados en territorio español por prestadores establecidos en España o en cualquier otro Estado miembro.

La ley no es de aplicación, según se desprende de su articulado: a)Los servicios financieros, b) Los servicios y redes de comunicaciones electrónicas… c) Los servicios en el ámbito del transporte y de la navegación marítima y aérea… d) Los servicios de las empresas de trabajo temporal; e) Los servicios sanitarios, incluidos los servicios farmacéuticos… f) Los servicios audiovisuales, incluidos los servicios cinematográficos…y la radiodifusión; g) Las actividades de juego, incluidas las loterías… h) Las actividades que supongan el ejercicio de la autoridad pública, en particular las de los notarios, registradores de la propiedad y mercantiles. Exposición de motivos: “Además, cabe señalar que la Directiva tampoco se aplica a las actividades que supongan el ejercicio de la autoridad pública. En nuestro ordenamiento jurídico ello implica que los actos realizados por fedatarios públicos, así como por los registradores de la propiedad y mercantiles, quedan fuera de su ámbito de aplicación”; i) Los servicios sociales relativos a la vivienda social, la atención a la infancia… j) Los servicios de seguridad privada.

En la resolución, si bien el juez aclara que no se trata de una cuestión de debate filosófico sobre la libertad de mercado en general y la economía cooperativa en particular, sino “una protección cautelar basada en la legalidad vigente”, llega a esta conclusión porque la ley de competencia desleal determina que cuando se infringen normas que son exigidas para actuar en un mercado, la infracción es en sí misma una acción desleal. Aquí nos surge otra pregunta: ¿La falta de un requisito legal es ya de por sí, una acción desleal?

Si analizamos el punto “c” de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, se entiende que es de aplicación a los servicios de transporte PROFESIONAL, quedando excluidos, otros tipos de transporte, como puedan ser los ocasionales o puntuales y los privados. Si lo que se analizaba era la actividad de una empresa que coordina una actividad OCASIONAL, meramente puntual, prestada por personas que ocasionalmente quieren aprovechar los asientos libres de su vehículo para compartir gastos de combustible ¿dónde se encuentra la vulneración de la legalidad vigente? Conducir un vehículo automóvil a motor, ya exige de por si una autorización administrativa, un permiso de circulación para el mencionado vehículo y la suscripción obligatoria de un seguro a terceros (como mínimo) para poder circular con el mencionado vehículo.

De entrada, la medida cautelar adoptada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid se ha tomado sin escuchar los argumentos que la empresa Uber pudiera poner de manifiesto por dos motivos que no son suficientes para que sea de aplicación el “fumus bonis iuris” a favor del solicitante de la medida, cuando la empresa Uber, aun con domicilio fiscal en Delaware (EE.UU.), tenía establecimiento y delegación en España que había declarado en la Consejería de Transportes de la Comunidad de Madrid al iniciar sus actividades, en aplicación de Ley 17/2009, de 23 de noviembre, por lo tanto, ¿Dónde estaba el daño que se está ocasionando a los titulares del servicio de taxi? ¿Qué ocurre con empresas que se basan en el mismo modelo de negocio que Uber como, “Bla Bla Car” o “PePeCar” por poner un ejemplo? ¿Llevan a cabo también, una actividad ilegal? El objeto de su negocio ES EL MISMO: transporte ocasional de personas, cuyo precio NO OTORGA UN MARGEN DE BENEFICIO, pues esa contraprestación recibida no deja de ser una compensación, TENDENTE a sufragar los gastos de un viaje, y que, en atención al modelo de economía colaborativa está por debajo de lo que se podría definir como un precio de mercado objetivo. Uber, de entrada, no solo es la línea “Uber Pop” donde conductores ocasionales, prestan servicios circunstanciales de transporte por ciudad o carretera entre particulares, también es “Uber Black” que son conductores profesionales, con licencias de VTC; licencias éstas que sufre aún mayores restricciones de obtención que las de los auto taxi, porque en la Comunidad de Madrid solo pueden obtenerse una licencia VTC, por cada 200 de taxi, por lo que, al sector del taxi le interesa lanzar un aviso a navegantes, consistente en que no consienten competidores, por muy “legales” que sean las licencias VTC, pues en palabras del propio Presidente de la FPTM (la asociación gremial de taxi): “las empresas de VTC son tan piratas, como Uber,”. Es por ello, que la FPTM no solo pone su diana en Uber, sino también en empresas como “Cabify” que basa su modelo de negocio en exclusiva, en la licencias VTC, con vehículos de gama alta y “limusinas” y que su principal foco de negocio es el servicio a empresas que requieren de un vehículo con conductor que además otorgue una imagen representativa, mediante un vehículo de gama alta y aspecto impecable, por razones de imagen corporativa, para el transporte de sus directivos.

El juez llegó a esta conclusión porque la ley de competencia desleal determina que cuando se infringen normas que son exigidas para actuar en un mercado, la infracción es en sí misma una acción desleal, amparándose en unas resoluciones que, desgraciadamente no sirven para el caso en cuestión, pues de lo que se habla es, precisamente, de si una innovación en el mercado es o no legal, porque el marco legal que la sustenta, no permite la competencia en términos de mercado, aunque en apariencia así parece establecerla. No puede ser la pretensión principal  por la cual se solicite la paralización de un servicio, por el hecho de que el competidor ofrece servicios similares a un coste inferior porque sepa interpretar la necesidad de la demanda; una norma concurrencial, tal y como alegó el solicitante de dicha medida, la aplicación de la Ley estatal 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes, en cuyo artículo 42 se exige la necesidad de una autorización habilitante, en cuanto a la actividad de transporte profesional, cuando el artículo 12 de la Ley 17/2009 sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio deja claro que en ningún casos, el ejercicio de una actividad de servicios por estos prestadores en territorio español podrá ser restringido mediante la obligación de que el prestador obtenga una autorización concedida por autoridades españolas; especialmente si dicha prestación es ocasional y no profesional.

Si la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, solo exige de una declaración responsable, sin perjuicio del cumplimiento de las normas que aplicables sean al sector, eso significa que no hay libertad de empresa por ende, ya que a su vez, se conculca un derecho fundamental recogido en nuestra Carta magna, en su art 38 “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”. Incluso dichas normas reguladoras en sí mismas, pudieran ser hasta incompatibles con la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, porque si para operar en el mercado del transporte privado de personas ocasional se requiere disponer de los mismos requisitos que a un transportista profesional… se está llevando a cabo una conculcación de la libertad de empresa en aras de anteponer el cumplimiento de los requisitos normativos para el ejercicio de una actividad de transporte privado ocasional por precio cierto en donde no hay un lucro en el sentido estricto de obtención de un rendimiento, sino de cubrir gastos, además de la nota significativa de la dedicación parcial o circunstancial; que es el principio rector de la economía colaborativa. Que el Juez del Juzgado mercantil 2, considere que esto es una actividad económica, sometida a la regulación de la Ley de transportes por carretera; es como si en una familia de 4 miembros, todos ayudasen a pagar la gasolina de un viaje y encima, se afirme que se lleva a cabo una actividad económica lucrativa empresarial, en donde ha de solicitar un licencia de taxi o de transporte profesional correspondiente. Sobran las palabras para calificar semejante dislate.

Todo esto, recuerda mucho al caso de RIAA contra la empresa Napster, por violación de los derechos de propiedad intelectual. Y baste decir que aquello, cambió el mercado de la música para siempre, pues a pesar de que Napster salió tremendamente perjudicada y casi herida de muerte, fueron otras empresas (Spotify, iTunes y otras similares) las que salieron reforzadas y las que dictaron las nuevas reglas del mercado, sin que las discográficas lograran su objetivo final: seguir manteniendo el control absoluto del mercado de la música y su producción. Es posible, que Uber sufra un destino similar, o simplemente se transforme en una empresa dedicada al transporte VTC, pero los perdedores de ésta guerra sin sentido, serán los taxistas y sus asociaciones gremiales. Aun así la “uberización” del taxi ha comenzado y es imparable. De hecho aplicaciones como “MyTaxi” o “Hailo” tratan de imitar (mal, eso sí) el modelo empresarial de Uber, pero utilizando vehículos taxi en exclusiva.

Pese a que el Ministerio de Fomento prepara un cambio legislativo “anti Uber”, no deja de ser otra forma de dispararse al pie, en un vano y fútil intento de poner puertas al campo; pues las empresas de VTC, si algo tienen claro, es que quieren distinguirse del taxi por completo. En su proyecto de reforma de la ley reguladora de los transportes por carretera, destaca la prohibición por parte de la empresas de VTC la utilización de signos, marcas o diseños en el exterior de los vehículos que puedan dar lugar a los consumidores, a la confusión con vehículos de servicio de taxi; cuando precisamente, lo que quieren es distinguirse de ellos claramente, no solo ofreciendo un servicio de transporte con conductor, sino que además tratan de dar valor añadido al servicio, que es en donde el taxi, en su concepción actual no puede ofrecer.

Pero aunque el Ministerio de Fomento se empeñe en amparar al sector del taxi por la fuerza que éste tiene, en términos que nada tiene que ver con la protección de los consumidores y sí más en términos políticos, su puesta en marcha ha revolucionado el sector, bajando los costes y mejorando la calidad del servicio. El  argumento más importante es que sus coches ofrecen un nivel de comodidad y prestaciones muy superior al de los taxistas, que se habrían acomodado refugiados por su privilegio legal y no habrían sabido aprovechar las ventajas que las normas les proporcionan (desde el uso privativo de las paradas de taxi o las zonas especiales en aeropuertos y estaciones, hasta las tarifas controladas y la identificación legal).

No obstante el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2, si tiene una motivación que va más allá del mero cumplimiento o no de reglamentaciones legales y de normativas específicas en materia de transporte de persona por carreta de forma profesional. En este sentido, muchos de los taxistas actuales todavía están pagando el crédito que solicitaron para adquirir su licencia. Y esperan poder vender la que ahora poseen cuando se jubilen, sacando de esta manera una pensión extra. Cualquier cambio que irrumpa en el ecosistema, echaría por tierra todos estos cálculos. De esta forma, su queja no es sólo por la liberalización de los servicios, sino por el cambio en la reglas de juego, que eliminaría sus ingresos esperados sin tiempo para reaccionar. Enfrente, los críticos con el sistema denuncian que con este argumento se mantendrá eternamente un modelo que no tiene ninguna justificación en una economía moderna, que además vulneraría el pilar básico del Tratado de la U.E. respecto a libre prestación de servicios en todo el territorio de los países miembros. ¿Por qué imponer un número máximo de taxis y no de bares o de peluquerías? Además, existe otro problema y es que en muchas ciudades la cantidad de licencias se ha mantenido prácticamente estable en las últimas dos décadas. Por ejemplo, según la estadística del taxi que realiza el INE, en Madrid este tipo de permisos se ha estancado y de los 15.500 que había en 1992 hemos pasado a apenas 15.700 en 2012. Y en toda España, el fenómeno es similar. Se mantiene la cifra total, pero cae el número de taxis en función de la población total, lo que hace más escaso el bien, más cara la licencia y más lucrativo su uso.

A modo de conclusión, los problemas de los taxistas no se han resuelto mágicamente tras éste Auto. Es curioso, y hasta irónico, como Twitter y otras redes se han llenado de mensajes de taxistas eufóricos proclamando victoria. No es así. Para el sector del taxi, como mucho, es una victoria importante en una larga guerra, que pueden perder y es hasta posible, que lleven las de perder. Es simplemente, una cuestión de tiempo. Puede que Uber desaparezca incluso, pero lo que no va a desaparecer es la idea de Uber, ni su modelo. Si no son ellos, otros vendrán después. Es un hecho, que empresas como Cabify, Bla Bla Car o similares, pudieran estar pescando a manos llenas en éste rio revuelto y, hasta es una posibilidad que sean los grandes beneficiados, donde hay un claro perdedor a medio y largo plazo, a no ser que se sepa adaptar a los cambien económicos, y no es otro, que el sector del taxi. El sector del taxi lo conforma un monopolio oxidado y grotesco donde ciertos cambios pueden beneficiar a muchos, empezando por los propios taxistas.

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