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El 1 de enero entra en vigor el art. 348 bis LSC; derecho de separación de los socios en caso de ausencia de reparto de dividendos

El 1 de enero entra en vigor el art. 348 bis LSC; derecho de separación de los socios en caso de ausencia de reparto de dividendos

Por Josep Verdaguer, asociado senior de Deloitte Legal

El próximo día 31 de diciembre de 2016 finaliza la suspensión de la aplicación de lo dispuesto en el tan controvertido artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (la “LSC”), de conformidad con lo que establece la disposición transitoria de dicho cuerpo legal, que fue modificada por la disposición final primera de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal y la disposición final primera del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal. Ello comporta que, el contenido de dicho artículo entre en vigor y con plenos efectos el próximo día 1 de enero de 2017, salvo que vuelva a ser objeto de una nueva suspensión por parte del legislador (ya se suspendió anteriormente hasta el 31 de diciembre de 2014).

 

Recordemos que el referido artículo prevé un derecho de separación para los socios (excluyéndose expresamente de aplicación a las sociedades cotizadas) en caso de ausencia de reparto de dividendos por la sociedad bajo determinadas circunstancias, a saber (i) que la junta general de socios no acuerde un reparto de dividendos de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, (ii) que el socio que inste el derecho de separación haya votado a favor de la distribución de dividendos; (iii) que la sociedad lleve cinco (5) años inscrita en el Registro Mercantil y (iv) que los beneficios sean legalmente repartibles. El socio, para poder ejercer su derecho de separación, deberá remitir comunicación por escrito (bien por carta o bien por medio electrónico que permita acreditar su envío) a la sociedad en la que manifieste su voluntad de separarse de la misma por la falta de distribución de dividendos en los términos indicados, dentro del plazo de un mes a computarse desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria, sin que se requiera la aceptación de la sociedad.

 

La ratio de la norma es, por tanto, otorgar una salida a aquellas situaciones de opresión o abuso de la mayoría del capital social en la política de distribución de dividendos, a través del ejercicio de un derecho de separación. Se trata de dar cabida a una situación que tradicionalmente se ha venido solucionando, y no siempre de forma satisfactoria para todas las partes, vía Juzgados y Tribunales.

 

Dicho lo anterior, es importante tener en cuenta que una falta de distribución de dividendos en una sociedad no significa de manera automática hallarse ante una situación de opresión por parte de la mayoría frente a la minoría. En muchos supuestos, efectivamente, nos podremos encontrar ante situaciones de estas características (acumulación de forma sistemática beneficios e impugnación igualmente anual) y, en muchos otros supuestos, no será así, pues podrá deberse a finalidades de poder mantener o aumentar la competencia empresarial (acumulando recursos para poder hacer frente a inversiones futuras).

 

La entrada en vigor de dicha norma conllevaría el derecho a la percepción de dividendos o, alternativamente, el derecho a la separación con una trascendente modificación de la configuración societaria, dado que, hasta ahora, una vez que se realizaba una inversión, todo socio tenía, en su caso, unos beneficios económicos inconcretos, que se rentabilizaban a través del aumento de valor de su participación, sin derecho a exigir el retorno inmediato del resultado. En este sentido, parte de la doctrina señala que, con la entrada en vigor de dicho artículo, la libertad de la mayoría en una sociedad quedará mermada a la hora de tomar decisiones, puesto que se priorizará el fin lucrativo de la sociedad frente al beneficio del interés social.

 

Cabe resaltar, asimismo, que el suspendido artículo 348 bis de la LSC no tiene en consideración la situación patrimonial y financiera de la sociedad, puesto que el acuerdo de la mayoría a la negativa reiterada de distribuir dividendos puede ser tan abusivo como el de la minoría a exigir a la sociedad la distribución de un tercio de los beneficios o, en su caso, la adquisición de su participación minoritaria. En ambos casos, se puede poner en una difícil situación a todas aquellas sociedades que, por ejemplo, tengan suscritos contratos de financiación con terceros. En estos casos se puede llegar a contravenir lo acordado con los acreedores, dado que, bien el reparto de dividendos, o bien la adquisición de la participación minoritaria, se materializará mediante la salida de fondos propios, pudiendo provocar un incumplimiento de los referidos contratos de financiación y la consiguiente declaración de vencimiento anticipado de la financiación por parte de los acreedores, con las graves consecuencias que de ello se pueden derivar para la sociedad (por ejemplo, eventual concurso de acreedores).

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