Se modifica la Ley de Sociedades de Capital

Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo

Tanto desde una perspectiva económica como jurídica, el gobierno corporativo de las sociedades viene adquiriendo en los últimos años una transcendencia tal que se ha incorporado, con carácter estructural y permanente, a la agenda regulatoria de las autoridades y a los planes estratégicos de actuación de las instituciones privadas. A su vez, el conjunto de materias o áreas que es objeto de reflexión a la luz de los principios de buen gobierno corporativo se amplía progresivamente. Así, si en origen el gobierno corporativo se centraba en el estudio del consejo de administración y en las posibles soluciones a los problemas de agencia y de información asimétrica de las sociedades mercantiles, en la actualidad, junto con estas cuestiones, se analizan pormenorizadamente otras como las relativas a las retribuciones y profesionalización de administradores y directivos.
Este creciente interés por el buen gobierno corporativo se fundamenta en dos pilares
principales. Por una parte, el convencimiento generalizado de la utilidad de este tipo de
prácticas empresariales. Los agentes económicos y sociales reconocen el valor de una
gestión adecuada y transparente de las sociedades, y muy especialmente, de las
sociedades cotizadas, cuantificando el impacto de contar con este tipo de medidas y
procedimientos, y adoptando sus criterios de inversión en función de los resultados de
este análisis. Desde este punto de vista, el buen gobierno corporativo es un factor
esencial para la generación de valor en la empresa, la mejora de la eficiencia económica
y el refuerzo de la confianza de los inversores.
Por otra parte, los líderes de la Unión Europea y del G-20 coinciden en señalar que la
complejidad en la estructura de gobierno corporativo de determinadas entidades, así
como su falta de transparencia e incapacidad para determinar eficazmente la cadena de
responsabilidad dentro de la organización, se encuentran entre las causas indirectas y
subyacentes de la reciente crisis financiera. Efectivamente, tanto entidades financieras
como empresas de carácter no financiero se han visto afectadas por la asunción
imprudente de riesgos, por el diseño de sistemas de retribución inapropiados, así como
por la deficiente composición de los órganos de dirección y administración. En
consecuencia, el gobierno corporativo ha vivido un renovado impulso. Así se plasmó en la
declaración de Pittsburgh de septiembre de 2009 o en la publicación en el año 2011 del
Libro Verde para analizar la eficacia de la regulación no vinculante sobre gobierno
corporativo por parte de la Comisión Europea, que dejaba la puerta abierta a una mayor
regulación sobre gobierno corporativo en normas de carácter vinculante.

España ha compartido históricamente el convencimiento de la importancia de que las
sociedades y, especialmente las cotizadas y las entidades financieras, cuenten con un
buen gobierno corporativo. Así lo demuestra el impulso de la creación en 1997, 2003
y 2006 de grupos de expertos de carácter técnico para estudiar el funcionamiento de las
sociedades cotizadas y elaborar propuestas de criterios, recomendaciones y normas que
mejorasen los estándares de gobierno corporativo en nuestro país. Así, en 1998 vio la luz
el llamado Informe Olivencia, resultado de los trabajos de la Comisión especial para el
estudio de un código ético de los consejos de administración de las sociedades y que
sirvió de base para la elaboración del primer Código de buen gobierno de nuestro país;
en 2003, la Comisión especial para la transparencia y seguridad de los mercados
financieros y sociedades cotizadas elaboró el conocido Informe Aldama, modificando el
código anterior y añadiendo nuevas recomendaciones. Finalmente, en 2006 se creó un
Grupo de Trabajo Especial para armonizar y actualizar, en línea con las tendencias
europeas, el contenido del Código de buen gobierno, dando lugar al Código Unificado de
Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas hasta ahora vigente.
Por otra parte, nuestro país no ha sido ajeno al debate sobre la conveniencia de
emplear recomendaciones de carácter no vinculante, basadas en el principio de «cumplir
o explicar», como principal medida para promover el buen gobierno o, alternativamente,
usar el carácter preceptivo de las normas jurídicas. De esta forma, junto con los códigos
antes mencionados, el legislador ha venido también adaptando el ordenamiento jurídico
en aquellas áreas de la regulación societaria que han merecido una intervención de
naturaleza imperativa. En este sentido hay que señalar la Ley 44/2002, de 22 de
noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, que modifica la Ley 24/1988,
de 28 de julio, del Mercado de Valores y por la que se obligó a las sociedades cotizadas a
contar con un Comité de Auditoría; o la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican
la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el Texto Refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de
diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas,
que obligó a estas sociedades a contar con los reglamentos de la junta general y del
consejo de administración respectivamente. Posteriormente, destaca la Ley 25/2011, de 1
de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la
Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el
ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. También
hay que mencionar los avances que introdujo la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía
Sostenible, en materia de transparencia de los sistemas retributivos y la Orden
ECC/461/2013, de 20 de marzo, por la que se determinan el contenido y la estructura del
informe anual de gobierno corporativo, del informe anual sobre remuneraciones y de otros
instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de
ahorros y de otras entidades que emitan valores admitidos a negociación en mercados
oficiales de valores.
Por último, y haciendo especial referencia al ámbito financiero, los compromisos
adquiridos por España en el contexto del Memorando de Entendimiento sobre condiciones
de Política Sectorial Financiera, de 23 de julio de 2012, también han supuesto un
importante avance en lo que al gobierno corporativo de las entidades financieras se
refiere. Podemos citar aquí el Real Decreto 256/2013, de 12 de abril, por el que se
incorporan a la normativa de las entidades de crédito los criterios de la Autoridad Bancaria
Europea sobre la evaluación de la adecuación de los miembros del órgano de
administración; la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones
bancarias, que dedica especial atención al gobierno corporativo de estas entidades; o la
reciente Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades
de crédito.

El antecedente directo de esta Ley se encuentra en el Acuerdo del Consejo de
Ministros de 10 de mayo de 2013, por el que se crea una Comisión de expertos en materia
de gobierno corporativo, para proponer las iniciativas y las reformas normativas que se
consideren adecuadas para garantizar el buen gobierno de las empresas, y para prestar
apoyo y asesoramiento a la Comisión Nacional del Mercado de Valores en la modificación
del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas. El objetivo final de
estos trabajos, tal y como indica el acuerdo, fue velar por el adecuado funcionamiento de
los órganos de gobierno y administración de las empresas españolas para conducirlas a
las máximas cotas de competitividad; generar confianza y transparencia para los
accionistas e inversores nacionales y extranjeros; mejorar el control interno y la
responsabilidad corporativa de las empresas españolas y asegurar la adecuada
segregación de funciones, deberes y responsabilidades en las empresas, desde una
perspectiva de máxima profesionalidad y rigor.
La citada Comisión estaba compuesta por la Presidenta y la Vicepresidenta de la
Comisión Nacional del Mercado de Valores, por representantes del Ministerio de
Economía y Competitividad y del Ministerio de Justicia y por representantes del sector
privado, y presentó su informe el 14 de octubre de 2013.
Sobre la base del citado informe y respetando la práctica totalidad de sus
recomendaciones se ha elaborado esta norma.
IV
Las modificaciones del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado
por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que aquí se contienen pueden
agruparse en dos categorías: las que se refieren a la junta general de accionistas y las
que tienen que ver con el consejo de administración.
Comenzando por las modificaciones relativas a la junta general de accionistas, se
pretende con carácter general reforzar su papel y abrir cauces para fomentar la
participación accionarial. A estos efectos, se extiende expresamente la posibilidad de la
junta de impartir instrucciones en materias de gestión a todas las sociedades de capital,
manteniendo en todo caso la previsión de que los estatutos puedan limitarla. Asimismo,
se amplían las competencias de la junta general en las sociedades para reservar a su
aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos
similares a las modificaciones estructurales.
En lo que respecta a los llamados derechos de minoría en las sociedades cotizadas,
se entiende conveniente rebajar el umbral necesario para que los accionistas puedan
ejercer sus derechos hasta el tres por ciento del capital social y se establece en mil el
número máximo de acciones que los estatutos podrán exigir para asistir a la junta general.
Siguiendo con la participación de los accionistas en la junta general, la reforma trata
de garantizar que los accionistas se pronuncien de forma separada sobre el nombramiento,
la reelección o la separación de administradores y las modificaciones estatutarias, y que
puedan emitir de forma diferenciada su voto. Además, se reforma el tratamiento jurídico
de los conflictos de interés que en adelante pivotará sobre estos dos elementos: el
primero consiste en establecer una cláusula específica de prohibición de derecho de voto
en los casos más graves de conflicto de interés, para lo cual se propone generalizar a las
sociedades anónimas la norma actualmente prevista para las sociedades de
responsabilidad limitada. El segundo se refiere al establecimiento de una presunción de
infracción del interés social en los casos en que el acuerdo social haya sido adoptado con
el voto determinante del socio o de los socios incursos en un conflicto de interés.
Otros aspectos relevantes en el funcionamiento de la junta general son los de su
convocatoria y la adopción de acuerdos. En este sentido, la Ley modifica la normativa
vigente para clarificar la información a publicar en relación con las propuestas de acuerdo y
establece de forma expresa que el criterio de cómputo de la mayoría necesaria para la

válida adopción de un acuerdo por la junta general es la mayoría simple, despejando así de
forma definitiva las dudas interpretativas que este artículo había suscitado en la práctica.
Un aspecto fundamental para el buen funcionamiento de las empresas y para el
adecuado equilibrio entre sus órganos de gobierno es la regulación del derecho de
información de los accionistas. Si bien el régimen actual para el ejercicio de este derecho
es, con carácter general, adecuado, resulta sin embargo conveniente diferenciar entre las
consecuencias jurídicas de las distintas modalidades de este derecho, así como modular
su ejercicio atendiendo al marco de la buena fe. Además, y para el caso de las sociedades
cotizadas, se extiende el plazo en el que los accionistas pueden ejercitar el derecho de
información previo a la junta general hasta cinco días antes de su celebración.
Por lo que se refiere al régimen jurídico de la impugnación de los acuerdos sociales,
se han ponderado las exigencias derivadas de la eficiencia empresarial con las derivadas
de la protección de las minorías y la seguridad del tráfico jurídico. En consecuencia, se
adoptan ciertas cautelas en materia de vicios formales poco relevantes y de legitimación,
para evitar los abusos que en la práctica puedan producirse.
Al mismo tiempo, se unifican todos los casos de impugnación bajo un régimen general
de anulación para el que se prevé un plazo de caducidad de un año. La única excepción
son los acuerdos contrarios al orden público, que se reputan imprescriptibles. En el caso
de las sociedades cotizadas, el plazo de caducidad se reduce a tres meses para que la
eficacia y agilidad especialmente requeridas en la gestión de estas sociedades no se
vean afectadas.
En lo que respecta a la legitimación y con el objetivo de evitar situaciones de abuso
de derecho, solo estarán legitimados para impugnar los accionistas que reúnan una
participación de minoría del 1 por ciento para las sociedades no cotizadas y del 0,1 por
ciento para las cotizadas. No obstante, la Ley permite que los estatutos sociales reduzcan
estos umbrales y además amplía el concepto de interés social, de forma que en adelante
se entenderá que se ha lesionado el interés social cuando el acuerdo se impone de
manera abusiva por la mayoría.
V
La experiencia adquirida en los últimos años ha demostrado la importancia que un
consejo de administración bien gestionado tiene para las empresas y, muy especialmente,
para las sociedades cotizadas. Se hace necesario por tanto regular ciertos aspectos a los
cuales se viene otorgando cada vez mayor relevancia, como son, por ejemplo, la
transparencia en los órganos de gobierno, el tratamiento equitativo de todos los
accionistas, la gestión de los riesgos o la independencia, participación y profesionalización
de los consejeros.
A estos efectos, junto a una tipificación más precisa de los deberes de diligencia y
lealtad y de los procedimientos que se deberían seguir en caso de conflicto de interés, la
Ley atribuye al consejo de administración como facultades indelegables aquellas decisiones
que se corresponden con el núcleo esencial de la gestión y supervisión. Asimismo, se
establece que el consejo de administración deberá reunirse, al menos, una vez al trimestre,
con la finalidad de que mantenga una presencia constante en la vida de la sociedad.
Por otro lado, se incorporan una serie de medidas dirigidas a contribuir al correcto
funcionamiento del consejo. Así, se establece la obligación de los consejeros de asistir
personalmente a las sesiones del consejo y, para evitar que se pueda debilitar la
capacidad efectiva de ejercicio de las facultades de supervisión, se regula que, en caso
de representación para la asistencia a un consejo, los consejeros no ejecutivos sólo
podrán delegar en otro consejero no ejecutivo. Además se garantiza que todos los
consejeros recibirán con antelación suficiente el orden del día de la reunión y la
información necesaria para la deliberación y la adopción de acuerdos.
La composición del consejo de administración de las sociedades cotizadas ha sido
una de las cuestiones más estudiadas por los expertos en gobierno corporativo. A este
respecto dos son las novedades que se prevén en la figura del presidente: se contemplan
de forma expresa sus funciones (ampliables por los estatutos y el reglamento del consejo)

y se establece que, cuando el presidente tenga la condición de consejero ejecutivo, el
consejo de administración deberá nombrar necesariamente un consejero coordinador
entre los consejeros independientes que ejerza de contrapeso. Además, se regulan las
funciones del secretario del consejo de administración, se definen las distintas categorías
de consejeros, hasta ahora reguladas mediante orden ministerial, y se limita el periodo
máximo de mandato de éstos, que no debe exceder de cuatro años, frente a los seis que,
con carácter general, se establecían previamente.
Por otro lado, se prevé la posibilidad de que el consejo de administración pueda
constituir comisiones especializadas, siendo obligatoria la existencia de una comisión de
auditoría y de una, o dos comisiones separadas, de nombramientos y retribuciones. En
ambos casos, las comisiones estarán compuestas únicamente por consejeros no
ejecutivos, recayendo siempre la presidencia en un consejero independiente.
VI
Una novedad especialmente relevante es la regulación de las remuneraciones de los
administradores. Distintos organismos internacionales han destacado la creciente
preocupación por que las remuneraciones de los administradores reflejen adecuadamente
la evolución real de la empresa y estén correctamente alineadas con el interés de la
sociedad y sus accionistas.
Para ello y en primer lugar, la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el
sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión,
con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones
ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital.
Por lo que se refiere a las sociedades cotizadas, se someterá a la junta general de
accionistas la aprobación de la política de remuneraciones, que tendrá carácter plurianual,
como punto separado del orden del día. En el marco de dicha política de remuneraciones,
corresponde al consejo de administración fijar la remuneración de cada uno de los
consejeros. De esta forma se garantiza que sea la junta general de accionistas la que
retenga el control sobre las retribuciones, incluyendo los distintos componentes
retributivos contemplados, los parámetros para la fijación de la remuneración y los
términos y condiciones principales de los contratos.
Finalmente, se ha considerado oportuno incluir un régimen transitorio para aquellas
novedades de mayor relevancia y que puedan requerir cambios estatutarios u
organizativos; y se ha modificado la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores,
para atribuir a la Comisión Nacional del Mercado de Valores las competencias necesarias
para llevar a cabo la supervisión de algunas de las cuestiones que se introducen o se
modifican en esta Ley y que resultan de aplicación a las sociedades cotizadas