Contratos de permuta financiera o swap

Por Jesús Mª Ruiz de Arriaga. Socio Director de Arriaga Asociados

En paralelo a las múltiples intervenciones estatales de los últimos años para apuntalar a Bancos y Cajas de Ahorros mal gestionadas, tenemos que sumar un problema más en el mercado financiero: las malas prácticas bancarias unidas a la insuficiencia de garantías para la defensa de los derechos de los consumidores en el sector financiero. La banca no sólo ha colocado participaciones preferentes y deuda subordinada a familias y pequeñas empresas, sino también “seguros” o “coberturas” destinadas a minorar el riesgo ante una posible subida de tipos de interés en los préstamos hipotecarios, lo que se conoce como permutas financieras o swap.

1. Diferentes clases de swap: swap de tipos de interés

El término anglosajón significa canje, y en esencia no es más que el intercambio de unos flujos por otros. Este derivado financiero, cuyo valor depende del valor de otro, cubre el riesgo (normalmente derivado de los cambios de precio) de un activo principal (denominado activo subyacente), que puede consistir en acciones cotizadas, tipos de interés, tipos de cambio de divisas, índices bursátiles, bonos y obligaciones cotizados en renta fija, entre otros.

Con esta clase de instrumentos el inversor se adelanta y protege económicamente ante posibles cambios futuros que puedan malograr sus inversiones en los activos subyacentes. Permite cubrir posiciones que representen riesgos económicos a mayor plazo que otras alternativas de cobertura como por ejemplo, los futuros. De hecho, los derivados nacieron para gestionar el riesgo, aunque hoy en día son productos fuertemente especulativos.

Existen multitud de tipos de swap dependiendo del activo concreto al que van referenciados y las condiciones que se pacten. En este artículo únicamente nos detendremos en el swap de tipo de interés –interest rate swap o IRS– por ser el que mayor comercialización ha tenido entre los consumidores.

Un swap de tipos de interés es aquella operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un período de duración acordado. En otras palabras, un contrato en el que cada una de las partes paga los intereses que tendría que pagar la otra parte. (Ejemplo común: A paga un tipo de interés fijo, y B un variable; aunque puede ser que las dos partes estén indexadas a un tipo de interés variables, en cuyo caso se denomina Basis Swap).

Los swap y el resto de derivados se formalizan en contratos marco. A nivel nacional se utiliza el Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) de la Asociación Española de Banca; a nivel europeo está el European Master Agreement (EMA) de la European Banking Federation; y a nivel internacional el contrato ISDA (Internacional Swap Derivaties Association).

2. Prácticas bancarias para colocar productos financieros

Antes de analizar la naturaleza jurídica del contrato de permuta financiera, resulta conveniente detenernos en las prácticas utilizadas por las entidades de crédito para colocar este tipo de productos. La primera es que el Banco siempre lo ofrece al cliente -y no a la inversa- dando a entender que de este modo el inversor se cubre frente a la eventual subida de tipos de interés. Sin embargo, el Swap no responde a esta finalidad, pues también contiene previsiones que suponen un coste para el cliente si los tipos bajan por debajo de ciertos límites, es decir, existe la posibilidad de que se produzcan liquidaciones negativas. Por tanto, resulta fundamental valorar si el nivel de barrera que la entidad financiera fija, es coherente o no con las previsiones a futuro sobre la evolución del Tipo de Referencia (Euribor o Libor).

La Ley 36/2003 de Medidas de Reforma Económica en su artículo decimonoveno: Instrumentos de cobertura del riesgo de Interés de los préstamos hipotecarios, establece: “1. Las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. 2. Las entidades [ ] ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés. Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos [ ]”

Fue el propio legislador quien instó a las entidades financieras a que ofreciesen a sus clientes instrumentos que les permitiesen cubrirse del riesgo de las subidas de los tipos de interés. Tales instrumentos pasaron completamente desapercibidos hasta que en el año 2006 algunas entidades empezaron a ofrecer algún producto con esa finalidad, lo cual se generalizó a comienzos de 2007, y se intensificó aún más durante el año 2008, cuando los tipos de interés comenzaron a subir por encima de lo que muchos ciudadanos habían previsto y estaban en condiciones de soportar (el Euribor a 12 meses –el habitual de la hipotecas– alcanzó el 5,384%[1] en septiembre de 2008).

Ante este escenario dantesco para los prestatarios ahogados por las cuotas, los empleados de banca ofrecieron los derivados financieros como “un seguro” con el que blindarse ante la subida del Euribor (o tipo de referencia). Sin embargo, el producto comercializado no era un seguro, sino un Swap (producto complejo y de alto riesgo).

El problema surge cuando los tipos bajan con fuerza -alcanzando mínimos históricos– y los suscriptores se encuentran con que paradójicamente, el “seguro” que les habían vendido les creaba un riesgo mucho mayor que el que ya tenían implícito en la financiación a tipo variable.

3. Naturaleza jurídica del swap

Dicho esto, resulta obvio sostener que el derivado financiero no cumple con el objetivo perseguido por el suscriptor del Swap. Aunque se haya comercializado como un seguro accesorio de un préstamo u otra operación de pasivo, es un contrato autónomo e independiente y no un seguro. No se rigen por la Ley del Contrato de Seguro, ni funciona como tal. Se trata de un producto dotado de un alto componente de aleatoriedad, existiendo una incertidumbre de cuál va a ser el resultado económico final, pues resulta imposible predecir la evolución de los tipos de interés, no sólo para las entidades financieras, sino también para operadores financieros mundiales, pues ninguno pudo vaticinar el hundimiento del Euribor.

Es precisamente el actual y excepcional escenario de tipos de interés, el causante de la abundante conflictividad judicial solicitando la nulidad de estos contratos de permuta de tipos de interés especialmente por la concurrencia de vicios del consentimiento (ex art. 1301 del Código Civil).

Salvo que se trate de un inversor profesional, lo común es que se dé una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente potencial. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que provoca la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de estos servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se deben limitar a su mera distribución, sino que deben prestar al cliente un servicio que vaya más allá de la aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayuden al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto que se ajuste a sus necesidades.

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