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Descargo disciplinario del testigo o del perito ausente al juicio penal

Descargo disciplinario del testigo o del perito ausente al juicio penal

Por Dr. Ricardo Yáñez Velasco. Profesor de Derecho Procesal. Magistrado.

 

EN BREVE: Decisiones judiciales incomprensibles para el lego, con el común denominador de la impunidad y la injusticia, nacen a menudo de tecnicismos, lagunas o enrevesamientos normativos, o se propician con decisionismos judiciales, incompetencia del juez o de los profesionales letrados. El primero de los problemas debe solucionarlo el legislador, los segundos el propio sistema, donde se encuentra la prevaricación judicial o la responsabilidad por negligencia profesional. Pero hay un nutrido grupo de ejemplos que provienen de la exacerbación de categorías dogmáticas, muy negativa en el ámbito procesal, conduciendo a resultados prácticos inadmisibles. Uno de ellos se anota en estas líneas.

 

SUMARIO:

 

1. La redacción preceptiva de la norma procesal

2. El procedimiento sin partes

3. La prueba que no existe

 

1. La redacción preceptiva de la norma procesal

 

Establece el segundo párrafo del art. 661 LECr que “los peritos y testigos citados que no comparezcan, sin causa legítima que se lo impida, incurrirán en la multa señalada en el número 5.º del artículo 175”, esto es, de 200 a 5.000 euros, para concluir un tercer párrafo que “si vueltos a citar dejaren también de comparecer, serán procesados por el delito de obstrucción a la justicia, tipificado en el artículo 463.1 del Código Penal”. La criminalización que en este segundo caso se efectúa sobre la conducta procesal del sujeto, sin embargo, puede generar indeseables equívocos en el modo de interpretar la infracción no penal que, a vista del tratamiento dispensado procedimentalmente, pierde su auténtica naturaleza hacía la netamente administrativista. De este modo, parece ser mera aplicación del Derecho administrativo sancionador, por parte del personal jurisdiccional penal que así habría de considerarse Administración pública, pero sin asesoramiento de letrado público que la defienda durante el trámite preprocesal. Además, la remisión al delito de obstrucción no es completa si no se tiene en cuenta un dato fundamental de la citación, que es el apercibimiento de que una segunda ausencia sería perseguible como delito (lo que se impone explícitamente para el segundo llamamiento ex art. 175.5 i. f. LECr). Con todo, la descripción normativa se asemeja a la norma jurídico penal dirigida al juez (en cuanto éste debe imponer una pena), e indirectamente al ciudadano (quien para no sufrirla debe actuar de un modo determinado –acudir al señalamiento–). Como ocurre con cualquier otro precepto de la parte especial del Código penal –abundando en la indeseada similitud ya aludida–, la redacción imperativa es innegable y se diferencia de otra multa procesal penal por inasistencia, la ubicada en el juicio por delito leve del art. 967.2 LECr: “cuando los citados como partes, los testigos y los peritos no comparezcan ni aleguen justa causa para dejar de hacerlo, podrán ser sancionados con una multa de 200 a 2.000 euros”[1].

 

Pretender que la redacción imperativa en un caso y potestativa en otro sea extremo irrelevante, o criticar las consecuencias de lo primero en orden a rechazar la imputación objetiva o el versare in re illicita, podría trasladarse sin esfuerzo a todas las normas del Libro II del Código penal para mostrar lo ridículo del planteamiento. En efecto, se ha expuesto que “frente al argumento insólito del juez de instancia relativo a que la ley le obliga, como una suerte de mandato óntico[2], a sancionar las incomparecencias no justificadas”, se exige la modulación del ius puniendi bajo el “principio de legalidad penal” y la “interdicción de toda arbitrariedad”[3]. Soslayando las diferencias entre arbitrio y arbitrariedad, la interpretación sostenida contiene una consecuencia absurda. Si se prueba el postulado descrito por el legislador en el art. 661 II LECr, desaparece cualquier postestad juzgadora para multar procesalmente, sin perjuicio de cuál sea el modo de definir lo potestativo en el procedimiento para enjuiciar un delito leve. Pero eso no significa más que entender la obligación como en el enjuiciamiento criminal a la hora de imponer sanciones penales, una vez probados los hechos típificados. Nótese además que la parte objetiva del tipo es prueba de cargo, no así el resto de elementos de la teoría del delito, cuya acreditación corresponde al alegante, normalmente la defensa (las causas de justificación, las circunstancias modificativas de la responsabilidad) o atiende a una auténtica inversión de la actividad probatoria por presunción (iuris tantum como no puede ser de otro modo) de la parte subjetiva del tipo[4].

 

Naturalmente, bajo el empeño de considerar la multa procesal como un prolegómeno de la sanción penal, se pueden establecer equiparaciones irreales con el ya mencionado delito de obstrucción a la justicia, exclusivamente viable en el proceso penal, donde no por ello desparecen las multas procesales (por ej. art. 292.1 LEC, en relación con el art. 183.6 LEC) ni se examinan éstas bajo las reglas de la teoría de delito aun cuando puedan ser antesala de un delito de desobediencia a la autoridad judicial (cuando se deniega la suspensión instada; art. 292.2 LEC). El delito de obstrucción a la justicia (penal) es doloso, dado el término “voluntariamente” que utiliza el art. 463.1 CP. Esto en absoluto se encuentra incluido en el art. 661 III LECr, mientras que en éste se integra el “apercibimiento” del art. 175.5º LECr para el segundo llamamiento. Así se ajusta a la citación “en forma” explícitamente introducida en el art. 463.1 LECr (primer llamamiento con reo en prisión causante de la suspensión) para su uso en una segunda citación (no importa que el reo esté o no preso preventivo ni que se suspenda la vista); dado que el precepto penal, en ese caso, precisa que el sujeto haya “sido advertido”. En esa línea se llega a rechazar (innecesariamente) la dicción del art. 661 II LECr incluso en relación con la teoría de los elementos negativos del tipo. Se indica que tal precepto da “entrada a la justificación como cláusula de exclusión de responsabilidad” pero que eso “no puede interpretarse de forma necesaria desde la teoría de los elementos negativos del tipo en el sentido que la tipicidad y la antijuricidad se funden en un tipo global y total de injusto que incluye dentro de sí la totalidad de los elementos sustanciales” para continuar que esa posición supondría “entre otras consecuencias, negar que exista un escalonamiento de valoración jurídicamente relevante entre la cuestión de la tipicidad y la de la antijuricidad lo que conduce a que los elementos que fundamentan el injusto son los mismos que lo excluyen” y concluir que “cabe trazar un territorio diferenciado y que la cláusula de exclusión de la antijuricidad puede y debe actuar de forma autónoma, y a su tiempo, respecto a la tipicidad […] recorrerse primero, el escalón del injusto típico para después, en su caso, descender al de la antijuricidad” y “si no se identifica en el primero el elemento culpabilístico exigido no se hace necesario acudir al segundo”, lo que permite “excluir del espacio de la tipicidad conductas objetivamente incumplidoras del deber de asistencia pero en las que no se identifica culpa alguna o a lo sumo mínimos incumplimientos o desviaciones de deberes de cuidado genéricos o simples errores de tipo[5].

 

Interesante observar de qué modo se utilizan los términos de la imputación objetiva (normalmente de resultados), el versare in re illícita (donde no se niega la causa ilícita pero se asume el resultado fortuito), la teoría de los elementos negativo del tipo en nuestro Derecho, o errores de tipo (que por definición debe alegar y probar el que se afirma equivocado). Por razón de espacio es inviable abordar todos estos conceptos y encuadrarlos correctamente. Baste ahora reseñar que, en primer lugar, parece admitir la SGTSJC la infracción de una norma de cuidado y no necesariamente el dolo para ser acreedor de una multa procesal por inasistencia. Se está de acuerdo, mas debiera ser inopinable que el nivel de exigencia de la legalidad penal para castigar delitos no es asumible para una infracción procesal, menos que bagatela penal, salvo que se invierta la lógica argumentativa nacida de la última ratio criminal para motivar multas procesales. En segundo lugar, y aquí reside el debate que interesa, se concluye que la “tipicidad” disciplinaria procesal es ajena a un elemento descriptivo (a contrario) de la conducta correcta.

 

La consecuencia práctica del art. 661 II LECr no es tan complicada, sin olvidar que in claris non fit interpretatio: no merece sanción quien citado correctamente no asiste al juicio por causa legítima impeditiva, siendo sancionable quien en iguales circunstancias carece de excusa. La exégesis ofrecida por la SGTSJC es otra a la postre muy distinta aunque parezca similar: el sancionable es quien citado correctamente no acude al juicio y además es “culpable”. Dicho de otro modo, ese “tipo” implica, tanto haber sido citado correctamente –y con las advertencias legales–, como omitir la conducta debida, esto es, en vez de acudir al juicio no hacerlo. Porque es infracción procesal, no penal. Claro que en toda conducta omisiva la ausencia de la obligada implica otra, en cuanto tal irrelevante salvo que precisamente sea la “causa legítima” que propicie la omisión. Ocurre que esto último, apreciado en sentido negativo, es excluido según la interpretación expuesta por la SGTSJC: no formaría parte de la tipicidad sino de la antijuricidad (entiéndase ésta como posible causa de justificación). La cuestión es qué se ha de probar, quién ha de probarlo y cómo se prueba esa parte subjetiva del “tipo” procesal.

 

 

 

2. El procedimiento sin partes

 

Cuestión preliminar que el contexto de análisis deviene forzado por la equiparación del proceder sancionador procesal contra testigos y peritos al disciplinario o gubernativo para abogados y procuradores[6]. Es este último un itinerario especialmente privilegiado donde sólo existe una parte, la sancionable. El abogado o el procurador que, a juicio del personal jurisdiccional, comete una falta disciplinaria, puede ser sancionado tras audiencia (sin concreción temporal), pudiendo impugnar a quo (audiencia en justicia) y ante la SGTSJ de la Comunidad autónoma correspondiente (directamente o tras serle desestimado el primer recurso administrativo). Si el juez no valora la falta en una determinada actuación o inacción, a pesar de lo que puedan considerar el resto de partes o profesionales afectados por la misma, siquiera se abrirá procedimiento disciplinario alguno. Si el juez que impone una sanción la levanta tras el recurso de audiencia en justicia, tampoco permite impugnar “devolutivamente” la decisión. No hay más parte procesal que el propio sancionable, pero es posible que quien se entienda perjudicado, incluso el propio representado o defendido por el profesional, acuda al colegio profesional de este último y plantee una queja. Para los testigos no existe tal tipo de posibilidad, y acaba por ser de muy difícil encaje contra los peritos a través de su no siempre necesaria colegiación –cuando la haya, en tanto que asistir o no a un juicio no forma parte de su tarea profesional en sentido propio–. Es obvio que la ausencia de testigos o peritos pueden perjudicar seriamente los intereses de la parte procesal, y que no siempre admite el juez la petición de suspensión que pudiera plantearse, mientras que si se produjera todos los testigos y peritos sí comparecidos generarán gastos que podrían reclamar al proponente. Concluido en firme el trámite principal, se trasladarían como costas procesales para un condenado que debería asumirlas con ese incremento causado por el ausente, o bien dividirse entre quienes fueron proponentes del testigo o del perito en supuestos de absolución, dejando a un lado los supuestos excepcionales de la temeridad o la mala fe y lo que corresponde al Ministerio fiscal. Sea como fuere, cualquiera de los perjudicados en el terreno económico, no sólo el del tiempo procesal, carece de legitimación para participar en el procedimiento privilegiado pensado para abogados y procuradores. En fin, aun sin poder negar la posible invocación del art. 661 II LECr en el acto de la vista oral, la misma no podría defenderse en sentido alguno frente al rechazo judicial de su aplicación. Menos aún intervenir en la tramitación si se asumiera por aquél la infraccion, ni recurrir decisiones de ésta o de la respectiva SGTSJ.

 

De este modo el proceder preordena el contenido. El juez que sanciona procesalmente a un testigo o a un perito, por consiguiente, no actúa su potestad jurisdiccional sino la disciplinaria o gubernativa que impondría a un abogado o a un procurador. Con mucho podría tratarse de una naturaleza sancionadora distinta pero sujeta a un trámite administrativo en vez de procesal que suprime la contradicción natural de la teoría de partes. Una administrativización de la función jurisdiccional por la que se hace legítimo ad quem un órgano no jurisdiccional, lo que por cierto permite acudir ante el Pleno del CGPJ y, por vez primera en vía jurisdiccional, ante la Sala III del Tribunal Supremo. Éste el único modo de impedir que todas las decisiones sancionadoras controladas en vía administrativa se desvinculen del control judicial que por definición impone la Ley Orgánica del Poder Judicial y la propia la Constitución. De hecho, la muy leve entidad objetiva de la multa procesal, sólo es judicialmente controlable por el más alto tribunal jurisdiccional existente, lo que ya resulta de todo punto desorbitado. De cualquier modo, es irremediable puntualizar que el juez sancionador en el primer grado no es parte del procedimiento administrativizado de ese modo ni podrá serlo del ulterior procesal, por mucho que incluso se haya ordenado “notificar” al juez la resolución estimatoria de la alzada[7]. El único sujeto con gravamen para recurrir es el sancionado. En tal sentido, la estimación de un recurso de alzada por la SGTSJ actuante deviene irrecurrible de facto.

 

A pesar de lo expuesto, el trámite precisa un informe del juez que impone la sanción procesal, como si éste tuviera que defender su resolución a vista del recurso de alzada interpuesto. No parece necesaria tal intervención en un recurso jurisdiccional devolutivo como la apelación, o la casación, acaso por considerar que el resto de partes procesales no recurrentes podrán participar defendiendo la resolución recurrida. Parece identificarse el juez, actuante como Administración, defensor de su propia decisión impugnada. Será con el trámite judicial (ante el Tribunal Supremo) cuando se plantee mantener el proceder sin partes o la que ocuparía la posición de la Administración (de justicia), que entonces sería la posición acumulada de un primer juez (que sanciona), una Sala de Gobierno y el Pleno del CGPJ (que confirman en todo o en parte la sanción), sí merece la asistencia del Abogado del Estado como parte pasiva frente al sancionado como parte activa que interpone recurso contencioso-administrativo en ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

 

Por consiguiente, si el testigo o perito discute la multa, impugnando la decisión sancionadora por falta de prueba de su dolo o de su culpa, sin necesidad de ofrecer una razón de su ausencia, nunca podrá ser sancionado a menos que explicitamente afirmase en algún momento su intención de no querer acudir al juicio oral, porque sí. El obstáculo puede anticiparse por mero silencio, si omitió cualquier contestación en el trámite de audiencia. Siquiera se trata de que el juez nunca podrá probar un hecho negativo, característica prueba diabólica. Si el ausente nunca explica por qué se ausentó estando correctamente citado, asegura su impunidad. De lo que se trata es de que sin ningún dato, sin por demás ninguna iniciativa probatoria judicial, la mera inasistencia del citado no permitiría sancionarlo procesalmente porque sería imposible la motivación sobre su intención o fruto de la falta del deber de cuidado. Esto no tiene ningún sentido y acaso sólo sería posible si en el curso del juicio oral, las partes, los letrados, el resto de testigos o peritos, manifestaran que puestos en contacto con el ausente les manifestó su intención de no acudir al llamamiento, lo que seguro cabría también discutir si medió suficiente tiempo entre esas manifestaciones (por ejemplo en un señalamiento previo suspendido al que acudió) y el día en que no comparezca nuevamente llamado.

 

 

3. La prueba que no existe

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