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El caso whatsapp. Las aplicaciones de mensajería instantánea como medio de prueba en el procedimiento judicial

El caso whatsapp. Las aplicaciones de mensajería instantánea como medio de prueba en el procedimiento judicial

Por Jordi Bacaria Martrus, Managing Partner en GLOBAL LEGALDATA. Presidente de la Sección de derechos de propiedad intelectual y derechos de imagen. ICAB

APROXIMACIÓN AL MARCO LEGAL DE LA VALIDEZ DE MENSAJES DE MÓVIL DE MENSAJERÍA INSTANTÁNEA COMO MEDIO DE PRUEBA 

La irrupción del WhatsApp como medio de prueba 

Casi al mismo tiempo que se difundían en los medios de comunicación y en Internet las vulnerabilidades de la aplicación de mensajería instantánea WhatsApp, se dictaba un Auto por la Sala Penal del Tribunal Supremo, de 10 de abril de 2014, en el que se declara no haber lugar a la admisión de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia que ratificaba la valoración como prueba de cargo, entre otras pruebas, de las  conversaciones a través de mensajes de WhatsApp entre los condenados por una Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña.[i]

Según afirma el Tribunal Supremo “Las conversaciones mantenidas entre los partícipes en este hecho y otra persona a través de sus respectivos teléfonos móviles por la aplicación whatsapp y por Tuenti, ratificadas y aclaradas en el acto del juicio oral por el funcionario de la Policía Nacional número (…) y sigue diciendo que “El estudio que hizo la Policía Nacional sobre la situación de los teléfonos móviles de los acusados recurrentes Jesús y Ramona , revela que ambos estaban en el lugar del crimen a la hora en que éste se cometió

Consideraciones sobre las aplicaciones de mensajería instantánea como medio de prueba electrónica 

Para entender en que situación nos encontramos cuando hablamos de mensajes de móvil, debemos asumir que proponer como medio de prueba el contenido de un mensaje de WhatsApp, o de cualquier otro sistema de mensajería instantanea, es lo mismo que proponer como prueba un mensaje de correo electrónico, o la grabación de una conversación telefónica; se trata de medios de reproducción de la palabra, la imagen y el sonido, y estamos en todos los casos ante servicios de comunicaciones electrónicas o de telecomunicaciones, ante documentos electrónicos, [ii] en definitiva ante medios de prueba electrónica que se componen del soporte material (en el caso del WhatsApp sería el smartphone), de la información que contiene el soporte, y de su posible relevancia jurídica.

Desde el punto de vista del marco legal, el artículo 299 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil,  ya preveé en su apartado 2 la aceptación de los medios de prueba electrónicos: “También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso”.

LICITUD DE LA MENSAJERÍA INSTANTÁNEA COMO MEDIO DE PRUEBA [iii] 

El artículo 11 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial 

Cualquier medio de prueba que se proponga, deberá ser obtenido de forma lícita y cumplir con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que preveé que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. En otras palabras, el primer presupuesto de la aceptación de un mensaje de WhatsApp como prueba en un procedimiento, es que en su obtención no se hayan vulnerado ni el derecho a la intimidad ni el secreto de las comunicaciones.

Por su parte, el artículo 287 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y el artículo 90 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, determinan las condiciones de la licitud o Ilicitud de la prueba,[iv] aunque, ciertamente, no existe en el proceso  penal,  una regulación específica.

El respeto al derecho a la Intimidad en la utilización de los medios de prueba

Con respecto al derecho constitucional a la intimidad, la propuesta en un proceso de contenidos de mensajes de un sistema de mensajería instantánea como medio de prueba, no podrá vulnerar el artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que regula las intromisiones en la intimidad, ni el artículo 197 del Código Penal, dedicado a los delitos contra la intimidad.

El Auto de la Audiencia Provincial de  Madrid de 28 abril 2004, nos arroja una primera luz sobre el tema, recordando la doctrina constitucional, para desestimar un recurso contra el sobreseimiento de una querella por infracción del artículo 197 del CP con la base de que:” […] la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad (…) Cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulià, sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que les escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico.”

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1984, de 29 de noviembre de 1984, deja clara la licitud o ilicitud de la prueba en diferentes situaciones: Quien graba una conversación de otros, atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro, no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado.”

El respeto al secreto de las comunicaciones 

Asímismo, los mensajes de móvil como medio de prueba deberán respetar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, derecho que tiene una entidad propia, cuya regulación también la encontramos en el artículo 197 del CP, diferenciada del derecho a la intimidad, ya que las comunicaciones deberán resultar protegidas con independencia de su contenido.

El Tribunal Constitucional en su Sentencia número 70/2002, de 3 de abril, y en otras posteriores sostiene que “La protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos“.

Por tanto, la interferencia o intervención de la comunicación de cualquier persona, convertirá la prueba en ilícita, y podrá constitutir un delito, salvo que se realice mediante resolución judicial y con las garantías legalmente previstas.

La preservación de la cadena de custodia 

El segundo presupuesto de admisibilidad de conversaciones o mensajes de aplicaciones de mensajería instantánea es la preservación de la cadena de custodia en la obtención y la conservación de la prueba, elemento fundamental para la validez y admisibilidad de los mensajes de móvil, de modo que permita acreditar su autenticidad e integridad, ya que son pruebas que están en posesión solo de una de las partes. 

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