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La devolución de los gastos de formalización de hipoteca

La devolución de los gastos de formalización de hipoteca

STS de 23 de diciembre de 2015 y SAP Zaragoza de diciembre de 2016

 Por Alberto Sanjuan Bermejo. Socio del área de litigación y arbitraje de Cross Abogados

 

En diciembre de 2015 el Tribunal Supremo declaró abusivas las cláusulas de los préstamos hipotecarios que obligan al cliente a asumir todos los gastos e impuestos de formalización de hipotecas, cuando deberían ser asumidos por los bancos. Desde entonces, la Audiencia Provincial de Zaragoza, un juzgado de Pontevedra, otro juzgado de Granollers y otro de Oviedo, al menos, han dado la razón a los clientes.

 

SUMARIO:

 

-STS de 23 de diciembre de 2015 y SAP Zaragoza de diciembre de 2016

-Gastos e impuestos sufragados por los clientes vs. banco:

  1. Los gastos de Notario y Registrador
  2.  Los impuestos (Actos Jurídicos Documentados)
  3.  Los gatos de la gestoría que tramitó la hipoteca

El caso de la Audiencia Provincial de Zaragoza ha supuesto una “revolución” en toda España que cada día nos pregunta qué pueden hacer para reclamar estos gastos, qué gastos pueden recuperar y cómo hacerlo. La importancia de esta sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza radica en que sigue el criterio fijado por el Tribunal Supremo y que se trata de una instancia con un peso específico en al panorama judicial (no estamos hablando del criterio de un juzgado de primera instancia susceptible de ser revocado por la Audiencia Provincial, sino del criterio de los magistrados de dicha Audiencia). La cuestión, desde un punto de vista jurídico no es sencilla o, por lo menos, no tan sencilla como en algunos foros se pretende plantear. Son muchas las cuestiones jurídicas de naturaleza civil y fiscal que planean sobre este nuevo frente judicial que, de materializarse a favor de los clientes, supondría un verdadero quebranto en las cuentas de la banca. Se estima en torno a los 18.000 millones de euros (4 veces más que el problema económico que hoy está encima de la mesa con el conflicto de las cláusulas suelo y que se cifra en unos 4.000 millones de euros). A continuación, vamos a tratar de analizar y dar respuesta a las principales cuestiones jurídicas que se están suscitando en una cuestión que empieza ahora a dar sus primeros pasos en los juzgados. Para ello necesariamente debemos partir del pronunciamiento del Tribual Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 y del pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Zaragoza en su reciente e importante sentencia de diciembre de 2016.

 

La primera cuestión se centra en concretar de qué tipo de cláusulas estamos hablando. La Audiencia Provincial de Zaragoza, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo, declara nula la cláusula del contrato que establece que “son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, subsanación, tramitación” de la escritura hipotecaria. El Tribunal Supremo ya afirmó que “resulta llamativa la extensión de la cláusula que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados del contrato, supliendo y contraviniendo, normas legales”. También dice que esta cláusula “no permite la mínima reciprocidad en la distribución de gastos, cuando no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista”, es decir, del banco. El art. 89.3 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU) califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto “la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables” (numero 2º), como “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario” (numero 3º). Según el Tribunal Supremo, este artículo atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la aplicación analógica está justificada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

 

Por lo tanto, y con independencia de los debates jurídicos que ahora abordaremos, hay pocas dudas de que este tipo de cláusulas son abusivas por su propio contenido, sin necesidad de valoración alguna sobre otras cuestiones fácticas y jurídicas como el conocimiento del cliente de esta cláusula en su contrato o la experiencia previa en productos financieros o hipotecarios. Estas cuestiones, tan habituales en los debates judiciales sobre acciones de nulidad por vicio en el consentimiento (preferentes, valores, swaps, hipotecas multidivisas, etc.) no tienen cabida en el análisis sobre la nulidad de estas cláusulas que imponen la cliente el pago de todos los gastos y tributos. Las mismas son nulas por su propio contenido abusivo y no admiten más prueba que la de su existencia una escritura de préstamo hipotecario.

 

La segunda cuestión que debemos abordar necesariamente recae sobre qué gastos e impuestos sufragados por los clientes como consecuencia de estas cláusulas debería haber asumido el banco. Serían falso decir que esta es una cuestión pacífica a día de hoy. De hecho, el debate está cada vez más interesante. La Jurisprudencia que irá llegando sobre este asunto nos podrá posicionar y concretar algunos matices que aún no han quedado del todo resueltos en la sentencia del Tribunal Supremo y la de la Audiencia Provincial de Zaragoza. A modo de resumen, podemos hablar de los siguientes conceptos:

 

  1. a) Los gastos de Notario y Registrador

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