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La responsabilidad mercantil de los administradores sociales

La responsabilidad mercantil de los administradores sociales

Por Paloma Morales Villanueva. Abogada

1. Introducción. Tipos de responsabilidad

Tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, (en adelante, LSC) por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (en adelante, Ley 31/2014), supuso una gran modificación en el régimen de responsabilidad de los administradores sociales, con el objetivo de endurecer esta responsabilidad, siendo “más severa y eficaz”. La reforma abordó principalmente dos aspectos,  los presupuestos objetivos o sustantivos esenciales y los presupuestos subjetivos para la exigencia de responsabilidad.

La Ley 31/2014 no modificó el tratamiento procesal para exigir la responsabilidad de los administradores sociales, permaneciendo el sistema de acciones contra la responsabilidad de éstos inalterado: acción social de responsabilidad, acción individual de responsabilidad y acción de responsabilidad por deudas u objetiva, sin ser excluyente del régimen singular de la responsabilidad concursal ni del ejercicio de acciones comunes como, impugnación de acuerdos, anulación de contratos, cesación y remoción de efectos.

La LSC recoge la responsabilidad de los administradores sociales, encargados de actuar en nombre y representación de la sociedad que dirigen o administran cumpliendo con los deberes que vienen establecidos en los artículos 225 y siguientes de la LSC, en el Capitulo V, La responsabilidad de los administradores, de su Título VI, La administración de la sociedad, que ha obtenido en opinión unánime de la doctrina mercantilista, mayor transcendencia práctica desde el cambio de regulación realizado por la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 respecto al establecido en la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 y otros precedentes legislativos que mostraban una postura excepcionalmente laxa o benigna hacia los administradores en casos de culpa leve o levísima, convirtiendo en derecho imperativo disposiciones que hasta ahora habían sido “soft law” quedando centrados los deberes principales de los administradores en: el deber de diligencia; el deber de discrecionalidad empresarial, que introduce la “business judgement rule” del Derecho americano y el deber de lealtad.

Partiendo de la naturaleza del cargo de los administradores sociales distinguir varios tipos de responsabilidad en que pueden incurrir en función de la noma que infrinjan: penal, mercantil, tributaria, laboral o administrativa, porque no existe en nuestro ordenamiento un régimen singular de responsabilidad de los administradores, sino que tan solo nos encontramos con ciertas especialidades respecto del régimen común de responsabilidad civil, dada la profesionalización y ámbito en el que desarrollan su actividad los administradores y diligencia exigible a los mismos.

Decir que el cargo o posición de administrador social es una profesión de riesgo porque se expone a responder con su patrimonio personal y no con el de la sociedad, razón por la que Administradores, Consejeros o Directivos de las compañías contratan los seguros D&O (Directros & Officers”) para proteger su responsabilidad, su patrimonio personal frente a terceros derivadas de sus decisiones empresariales o incluso la viabilidad de la empresa que dirijan.

2. Clasificación de las acciones de responsabilidad mercantil

Entrando a analizar con detalle el sistema de acciones contra la responsabilidad de los administradores, realizamos a siguiente clasificación de los tipos de responsabilidad:

2.1. Por daños

Siendo la normativa básica que recoge el presupuesto general de responsabilidad de los administradores por daños, el artículo 1.902 del Código Civil (en adelante, “CC”) “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado” y el artículo 236.1 de la LSC: “Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.”

La LSC distingue entre acción social y acción individual de responsabilidad en función del patrimonio que directamente haya sufrido el daño causado por la acción u omisión negligente del administrador: el patrimonio social o el patrimonio individual de un socio o de un tercero.

Ambas acciones de responsabilidad, social e individual, prescriben a los cuatro años estableciendo la LSC el “dies a quo” en el día que hubiese podido ejercitarse.

2.1.1. Acción social de responsabilidad del artículo 238 a 240 de la LSC

La acción social de responsabilidad es una acción resarcitoria del patrimonio social perjudicado causado por la acción u omisión negligente del administrador y, por tanto, para ejercitar esta acción el daño se debe causar directamente a la sociedad.

Están legitimados para iniciar esta acción social de responsabilidad la propia sociedad, principalmente, y por los socios o terceros, de manera subsidiaria.

Para poder la sociedad instar la acción social de responsabilidad contra los administradores sociales tiene que cumplirse el requisito imprescindible de contar con el acuerdo previo de la Junta General, pudiendo ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. En cualquier momento las Junta General podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opongan a ello socios que representen el 5% del capital social, determinando el acuerdo de promover o transigir la acción la destitución de los administradores afectados.

En defecto de instar la acción social de responsabilidad la propia sociedad, la LSC establece un sistema de legitimación en “cascada” o “subsidiaria” de legitimación:

I) El socio o socios que posean conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la Junta General, en tres casos:
a) cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin;
b) cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo;
c)  cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.
II) Los socios directamente cuando se fundamente la infracción del deber de lealtad, sin necesidad de someter a decisión de la Junta General.
III) Los acreedores de la sociedad, siempre que no haya sido ejercitada ni por la sociedad ni por los socios y que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.

En principio, del daño causado a terceros responde la sociedad, sin perjuicio de que ésta pueda repetir contra sus administradores una vez reparado, mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad.

Apuntar, que en relación con el concurso de acreedores esta acción social de responsabilidad no presenta ninguna incompatibilidad tanto, para las acciones sociales de responsabilidad en trámite, que se acumularan al concurso como, para nuevas acciones, que las promoverá la Administración Concursal y será competente para conocerlas el Juez del Concurso.

2.1.2. Acción de individual de responsabilidad del artículo 241 de la LSC

La acción individual de responsabilidad es una acción indemnizatoria por los daños causados a terceros por la acción u omisión negligente del administrador social, causando un daño “directo” a los socios o acreedores, estando la acción u omisión y el daño en relación directa y “orgánico”, ya que ha de ser realizada por los administradores en su condición de tales.

Esta acción puede ser iniciada por socios y terceros por el perjuicio que pueda sufrir su patrimonio por la acción u omisión negligente del administrador.

Esta acción supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en el marco societario, que cuenta con su regulación propia del artículo 241 de la LSC, que la especializa respecto de la genérica prevista en el artículo 1.902 del CC y, en línea de principio, permitirían una traslación de la evolución jurisprudencial en la interpretación de esta norma: inversión de la carga de la prueba, sobre la base de una presunción de culpabilidad, que hoy se proclama positivamente en el artículo 236.1 párrafo 2º de la LSC, “la culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales”. La prueba de la existencia del daño y, sobre todo, de la relación causal, corresponde al actor.

Destacar aquí la sentencia del Tribunal Supremo 131/2016, de 3 de marzo de 2016, que es la primera que conocemos que explica perfectamente la acción individual de responsabilidad del artículo 241 de la LSC, que precisa 5 requisitos:
1. incumplimiento de una norma;
2. imputabilidad de la conducta a los administradores como órgano social;
3. que la conducta antijurídica, dolosa o negligente, sea susceptible de producir un daño;
4. el daño debe ser directo al tercero, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y
5. relación causal entre conducta y daño.

Y de ella, citamos el siguiente extracto: “La simple mención que en el encabezamiento de la demanda se efectúa a la acción de responsabilidad “individual” es completamente inespecífica porque, por contraposición a lo que sucede con la denominada acción “social” prevista en el artículo 134 L.S.A. (cuyo objeto no es la satisfacción del derecho de crédito del demandante sino la recomposición del patrimonio social eventualmente quebrantado por la conducta del administrador contra el que se dirige la demanda), tan individual es la acción de responsabilidad del Art. 135 L.S.A . como la del Art. 105-5 L.S.R.L ., estribando la diferencia entre ambas en que, mientras que a través de la primera de ellas lo que se exige es una responsabilidad por daño (de manera que es preciso acreditar que el acreedor padeció un quebranto directo causalmente vinculado a un comportamiento antijurídico del administrador), lo reclamado a través de la segunda es una responsabilidad por deudas (responsabilidad que nace por el simple hecho de que el administrador haya observado una conducta omisiva en presencia de una causa de disolución obligatoria, sin que se precise la existencia de un daño ni la prueba de vínculo causal alguno).”

El fundamento de dicha acción es distinto del de la acción de responsabilidad social y, en consecuencia, puntualizar que son acciones acumulables.

Por último, hacer la advertencia de no acudir indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual, porque como se afirma en reiterada jurisprudencia como, en la sentencia del Tribunal Supremo 457/2008, de 30 de mayo de 2008 y en la sentencia del Tribunal Supremo 242/2014, de 23 de mayo de 2014, ya que, ello supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el artículo 1.257 CC, para lo que destacamos un extracto del Fundamento de Derecho Tercero, punto 4 de la citada sentencia del Tribunal Supremo 242/2014, de 23 de mayo de 2014:

“La responsabilidad de los administradores en ningún caso se puede conectar al hecho objetivo del incumplimiento o defectuoso cumplimiento de las relaciones contractuales, convirtiéndolos en garantes de las deudas sociales o en supuestos de fracasos de empresa que han derivado en desarreglos económicos que, en caso de insolvencia, pueden desencadenar otro tipo de responsabilidades en el marco de otra u otras normas.”

Relacionando esta acción individual de responsabilidad con el concurso de acreedores, indicar que no presenta incompatibilidad alguna, ya que esta acción de responsabilidad no resulta afectada por la declaración del concurso, ni las que se encuentren en trámite, ni las posibles nuevas acciones que se inicien con posterioridad a la declaración del mismo, siendo el Juez competente para conocerlas el Juez de lo Mercantil y no el Juez del Concurso.

2.2. Por deudas

2.2.1. Acción de responsabilidad objetiva o por deudas del artículo 367 de la LSC en relación con el artículo 363 de la
LSC: sociedad en causa de disolución

La acción de responsabilidad objetiva o por deudas es una acción protectora del crédito del acreedor societario por el incumplimiento del administrador de su deber de disolución de la sociedad, cuando esté incursa en causa legal para ello, establecidas en el artículo 363 de la LSC, pero con el matiz, de que es solo es válida para los créditos posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.

Al surgir la responsabilidad del administrador sólo cuando los créditos o deudas se contraigan con posterioridad al acaecimiento de la causa legal de disolución, la cuestión principal está en determinar el elemento temporal, lo que no siempre es sencillo de precisar si la obligación social o deuda que se reclama es anterior o posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución. Para lo que destacamos aquí la sentencia del Tribunal Supremo 151/2016, de 10 de marzo de 2016, que se pronuncia por primera vez sobre la extensión objetivo-temporal de este precepto, estableciendo que la responsabilidad objetiva no solo cubre las obligaciones contractuales, “sino también tanto las nacidas ex lege, como las derivadas de la responsabilidad extracontractual o de la responsabilidad por hecho ajeno, etc.

La función de la norma es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales, los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, pero no es su función única.”, y en cuanto a la temporalidad dictamina que ”lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que declara”.

Esta acción de responsabilidad puede ser iniciada por los acreedores de la sociedad que tengan créditos o deudas con la sociedad posteriores al acaecimiento de alguna de las  causas de disolución, presumibles como tal por la LSC, salvo prueba en contrario por el administrador, que acredite que son de fecha anterior; el administrador no haya convocado junta general para la adopción del acuerdo de disolución o remoción de sus causas; hayan transcurrido dos meses desde que concurriere la causa de disolución; al administrador le sea imputable una conducta pasiva; y no exista causa que justifique la omisión.

Mencionar brevemente, la incompatibilidad de esta acción de responsabilidad objetiva cuando la sociedad se encuentre en concurso de acreedores, suspendiéndose las acciones de responsabilidad objetiva o por deudas que se encuentren en trámite e inadmitiéndose a trámite las nuevas acciones de responsabilidad objetiva, ambas hasta la conclusión del concurso.


3. Exoneración de responsabilidad

La responsabilidad mercantil de los administradores sociales será solidaria entre todos los miembros del órgano de administración teniendo en cuenta su dedicación y funciones y “iuris tamtum”, es decir, cabe prueba en contrario para la exoneración de esta responsabilidad, probando que no ha intervenido en la adopción y ejecución  del acuerdo o realizado el acto lesivo o que desconocía de su existencia, y en caso de conocerla, probando que hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos se opusieron expresamente a aquel.

Para la exoneración de responsabilidad junto a los supuestos ya existentes, se incluye la aplicación del deber de discrecionalidad empresarial o la “business judgement rule”, probando que el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, contando con la información suficiente y con arreglo al procedimiento de decisión adecuado, es decir, supone disponer de documentos de la sociedad o compañía que reflejen el procedimiento de toma de decisiones que acredite un control diligente del administrador, que le exonerará de la responsabilidad mercantil e incluso penal, conforme a lo dispuesto en los apartados 2, 4 y 5, del artículo 31 bis del Código Penal, salvo prueba en contrario, sobre el administrador.

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