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La transmisión de dominio en los contratos de cesión de solar por edificación futura

La transmisión de dominio en los contratos de cesión de solar por edificación futura

Bernat Mullerat y Meritxell Yus. Socios de Cuatrecasas

 

 De un tiempo a esta parte, con la reactivación de la economía y, en especial, del sector inmobiliario, se ha venido a retomar una figura que había caído en desuso durante la crisis. Promotores y constructores han vuelto a desempolvar los contratos de cesión de suelo a cambio de edificación futura y con ello han resurgido diversas cuestiones en torno a su configuración y a la protección del cedente en la adquisición de los inmuebles futuros.

 

Se trata de un negocio jurídico atípico pues no aparece regulado en las diversas instituciones recogidas en el Código Civil, y mixto o complejo al combinar caracteres de diversos contratos, como el de permuta y el de compraventa

[1]. En este sentido debe indicarse que el contrato de “cesión de suelo por obra futura” quedó regulado entre 1998 y 2001 en el art. 13 del Reglamento Hipotecario[2]. No obstante, esa reforma fue anulada por la STS de 31 de enero de 2001 al entender, entre otros motivos, que los tres primeros párrafos de dicho art. 13 eran contrarios a la ley y, por tanto, nulos de pleno derecho, por conculcar el principio de jerarquía normativa al tratar de modificar por vía reglamentaria el sistema legal del título y el modo para la adquisición del dominio.

 

  1. Introducción

 

Habitualmente estos contratos exigen una doble transmisión dominical: la primera, la transmisión del dominio sobre el suelo por parte del cedente (propietario) al cesionario (promotor), y la segunda la transmisión del dominio de uno o más inmueble resultado de la edificación, ya sean viviendas, locales comerciales y/o plazas de garaje, pudiendo preverse también fórmulas mixtas en las que la contraprestación al cedente incluya dinero.

 

Esta operación resulta atractiva para ambas partes: para el cedente (titular del solar), en la medida en que, al carecer de recursos financieros y posiblemente también de conocimientos técnicos, no está en disposición de acometer la promoción inmobiliaria. Por su lado, al cesionario (promotor/constructor) le permite disponer de un solar para edificar sin necesidad de dedicar recursos financieros propios ni endeudarse.

 

Ahora bien, esta figura presenta también ciertos riesgos, especialmente para el cedente, pues al transmitir el dominio del solar sin haberse concluido la construcción, se convertirá en acreedor frente al cesionario respecto de una prestación futura como es la ejecución de obra y la entrega de la cosa futura. El cedente debe, pues, asumir los siguientes riesgos[3]: (a) el riesgo jurídico de que el cesionario realice actos de disposición a favor de terceros de buena fe protegidos registralmente (art. 34 LH), o los pisos o locales que constituyen la contraprestación contractual sufran un embargo, (b) el riesgo económico inherente a la actividad promotora del cesionario, e incluso la posibilidad de una pura estafa, y (c) el riesgo urbanístico.

 

  1. La transmisión del dominio en contratos sobre obra futura

 

Como es bien sabido, el sistema español de transmisión del dominio exige la concurrencia de título y modo (art. 609 CC), de forma que la transmisión del dominio requiere un contrato válido (título) y la entrega del bien (modo o traditio). El Tribunal Supremo ha señalado que “para la adquisición del dominio y demás derechos reales el Código Civil, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos extranjeros, inspirado en el sistema romano, estima indispensable la concurrencia del título y el modo (arts. 609 y 1095); no bastan las declaraciones de voluntad generadoras del contrato, sino que es preciso, además, la tradición o entrega de la cosa, si bien admite éstas en formas espiritualizadas, como es la prevista en el párrafo segundo del art. 1462, al disponer que el otorgamiento de la escritura pública equivale a la entrega de la cosa objeto del contrato[4].

 

Admitida la validez y eficacia de los contratos sobre objeto futuro (art. 1274 CC), se suscita la cuestión del momento de la adquisición del dominio cuando el objeto (el producto de la acción edificatoria) es futuro puesto que resulta imposible entregar materialmente una cosa futura.

 

La eficacia jurídico real del contrato de cesión de solar por edificación futura no es una cuestión baladí puesto que determinará las medidas al alcance del cedente para defender su derecho frente a terceros mediante, por ejemplo, el ejercicio de una tercería de dominio.

 

La doctrina científica ha debatido profusamente este punto y se halla dividida en tres corrientes principales. La primera considera que no pueden reconocerse efectos traslativos a la escritura de cesión hasta que no concluyan las obras y el inmueble exista físicamente.[5] Esta tesis sostiene que la tradición instrumental prevista en el art. 1462.2 CC no ampara la transmisión del dominio pues el otorgamiento de la escritura no equivale a la tradición mientras no exista el inmueble.

 

La segunda tesis coincide con la anterior en que la transmisión no se produce hasta que el inmueble exista. No obstante, admite que una vez exista, no será necesaria una nueva entrega puesto que la escritura de cesión tendrá eficacia transmisora diferida.[6]

 

La tercera corriente, mayoritaria entre la doctrina[7], admite la adquisición de un derecho real sobre el inmueble antes de que este exista físicamente. Esta opinión se fundamenta en el art. 8.4 LH que permite inscribir en el Registro de la Propiedad edificios y pisos cuya construcción esté concluida o, por lo menos, comenzada, debiendo interpretarse el término “comenzada” en sentido material o técnico, bastando la existencia de un proyecto técnico autorizado administrativamente. Será, por tanto, necesario que se haya otorgado la escritura de declaración de obra nueva en construcción y división en propiedad horizontal mediante la que cada piso se describa con detalle y se individualice.

 

La Dirección General de Registros y del Notariado ha sostenido que el otorgamiento de la escritura de cesión respecto de pisos cuya construcción no ha concluido equivale a la tradición ex art. 1462.2 CC, de tal forma que el cesionario adquiere el dominio de los pisos objeto de cesión, si bien deben concurrir dos requisitos: la voluntad inequívoca de transmitir y la determinación del objeto[8].

 

Llegados a este punto, conviene señalar que la jurisprudencia reciente ha venido a defender, en la mayoría de sus resoluciones, la tesis de que la transmisión del dominio a favor del cedente no se produce hasta que los inmuebles se hallen terminados.[9] La doctrina del TS queda resumida por la STS de 14 de junio de 2007 al indicar que: “[u]n contrato como el presente, de permuta de suelo para construir, a cambio de superficie edificada (pisos o locales), presenta la característica de ser generador de la obligación de entrega de una cosa futura, por lo que ya se consideró en la Sentencia de esta Sala, de 15 de junio de 1992 que “al versar sobre una cosa speratae, aunque esté determinada, sólo produce efectos obligacionales entre las partes contratantes, requiriéndose para que pueda desplegar efectos traslativos de dominio sobre la obra que, una vez terminada, medie el inexcusable requisito de la entrega o ‘traditio'”. Se origina, en definitiva, un cambio de cosa presente, como es el solar o la parcela, por otra futura, la parte de superficie construida que se pacta, de la obra a realizar, de tal manera que el otorgamiento de la escritura de permuta o aportación del suelo edificable implica su entrega, pero sin que pueda operar la tradición ficta del artículo 1462 del Código Civil , en relación con las futuras viviendas o locales, por ser bienes que no existen en ese momento. Por todo ello, la jurisprudencia de esta Sala ha catalogado este tipo de contratos como atípicos, diferenciándolos, pese a la denominación que les hayan podido dar los contratantes, del contrato de permuta de bienes presentes, en que las cosas a intercambiar existen y están determinadas desde su celebración y pueden ser adquiridas por los permutantes, de tal manera que, en la modalidad contractual que ahora se examina, admitida por esta Sala, entre otras, en  Sentencias de 13 de marzo 1997 y  3 de octubre de 1997, 1 de diciembre de 200026 de febrero de 2001 y  6 de febrero de 2002, “no será sino hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión a las demandantes, cedentes del suelo, como justa contraprestación, siendo después de su entrega cuando se produzca la adquisición del dominio” (Sentencia de 26 de abril de 2007).

 

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