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Nombramiento de tutores: procedimiento para la ejecución del nombramiento

La institución de la tutela existe desde tiempo inmemorial. Conocemos su regulación en el Derecho Romano y en nuestro Derecho Medieval a través de las Siete Partidas. El Código civil español de 1889 (Cc), siguiendo el tratamiento de Código de Napoleón, ya le dedicaba un apartado importante en su Título IX (Arts. 199 al 285), cuyo contenido fue modificado de forma sustancial con su nueva redacción en la Ley 13/1983, de 24 de octubre, sobre Reforma de la Tutela y, a su vez, se vio muy afectado por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil –LEC- (Ley 1/2000, de 7 de enero), la cual como consecuencia de su entrada en vigor, con fecha 8 de enero de 2.001, dejó sin efectos la vigencia, entre otros, los Arts. 202 a 214 Cc e introdujo reformas en materia procesal que analizaremos oportunamente.

 Por Ignacio Herrero Alonso. Heredium Abogados. Presidente de Lexunion España

1. INTRODUCCIÓN

Posteriores modificaciones han adaptado la redacción del Código civil a la nueva normativa en materia de tutela en las Leyes 21/1987, de 11 de noviembre y 1/1996, de 15 de enero. Más recientemente, la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, culmina las modificaciones vigentes en materia de tutela. En materia procesal, además de las referencias del Código civil, sigue vigente en parte la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, promulgada por R-D de 3 de febrero de 1881 -LEC 1881- (Arts. 1833 al 1840 y 1861 al 1879). En el Congreso de los Diputados se halla pendiente de aprobación desde el año 2006, el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria que regula el procedimiento de nombramiento de tutor en sus Arts. 68 al 75.

1.1. Concepto de tutela-contenido

A falta de definición expresa del concepto de tutela en el Código, nos ha parecido muy clarificadora la que hace el Prof. O’Callagham en su Compendio de Derecho civil, basado en el texto de los artículos 215 y 216 Cc, que la define como “el poder concedido por la ley sobre la persona y bienes, o solamente sobre una u otros, de un menor o incapacitado en beneficio y para protección del mismo bajo control judicial”.

Podemos citar como características de la institución tutelar las siguientes: a) Su principal fundamento es la protección de los menores e incapaces a ella sometidos. b) La actuación del tutor es obligada y siempre en beneficio del tutelado. c) El tutor ostenta un interés legítimo en todo lo relacionado con su tutelado . d) El tutor actuará bajo supervisión judicial y con intervención del Ministerio Fiscal, en los casos que determina la ley.

1.2. Personas sujetas a tutela

La legislación vigente establece (222  Cc) que estarán sujetos a tutela: por una parte, los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido y, por otra, los menores de edad. Con respecto a estos últimos se establecen tres posibilidades de exigencia del nombramiento de tutor: 1ª) los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad, 2ª)  los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela y 3º) los menores que se hallen en situación de desamparo.

2. NOMBRAMIENTO DE TUTOR.

El nombramiento de tutor se puede llevar a cabo mediante otorgamiento de testamento, en el caso de los padres, o por documento público notarial, como examinaremos seguidamente, pero en todo caso será obligada la intervención judicial e inscripción en el Registro Civil para que el nombramiento tenga plena validez y eficacia.

2.1. Intervención judicial y del Fiscal.

Es preceptiva la intervención del Juez en el nombramiento del tutor, tanto para los casos de incapacitados como para de los menores que hayan perdido la patria potestad, incluyendo aquellas en que la designación hubiera sido realizada previamente en testamento o documento público por las personas autorizadas para ello. Asimismo se dará audiencia al Fiscal para que informe sobre cada uno de los casos planteados en el juzgado competente.

Por otra parte, el propio Juez y Fiscal pueden actuar como impulsores de oficio de la constitución de la tutela y del nombramiento de tutor siempre que tuvieren conocimiento de que existe en el territorio de su jurisdicción alguna persona que deba ser sometida a tutela (Art. 228 Cc). A tal efecto, el propio Código civil establece, que cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la Autoridad judicial competente el hecho determinante de la tutela (Art. 230 Cc).

2.2. Testamento

Como documento idóneo para el nombramiento de tutor de los menores se establece en el Código civil el testamento (Art. 223 Cc). Hay que advertir que este nombramiento, con eficacia post mortem, queda reservado a los padres del menor o del incapacitado. Obviamente este nombramiento no es sino una previsión de futuro, para el caso de fallecimiento de los progenitores. Queremos comentar al respecto que, en la práctica, no se utiliza esta posibilidad muy a menudo y tiene una explicación: no es habitual en el Territorio español hacer testamento a temprana edad, cuando los hijos son menores y, por ello, es difícil que los jóvenes matrimonios se planteen designar un tutor para el caso de fallecimiento. Nuestra experiencia profesional nos demuestra que solo cuando los padres tienen hijos con alguna discapacidad psíquica se preocupan por esta cuestión y acuden a nuestros despachos para consultar sobre el nombramiento de un tutor, en caso de fallecimiento, a través del testamento. Sin embargo, entendemos que, aunque el Juez es quien decide en definitiva sobre dicho nombramiento, no estaría de más la redacción de una cláusula testamentaria designando a la persona  que los padres consideran más idónea para hacerse cargo de la tutela, pues ésta será la que, salvo excepción motivada, resulte designada también judicialmente. Así lo establece el Art. 224 Cc.

Por otra parte, la designación testamentaria de tutor, además de tener la virtualidad de seleccionar la persona idónea para el cargo, ofrece una gama de posibilidades muy amplia sobre la designación de los órganos de fiscalización de la tutela, el alcance de la misma, las posibilidades de remuneración del tutor y sus derechos sobre las rentas y frutos de los bienes del tutelado y cualquier otra disposición sobre la persona y bienes de los hijos menores o incapacitados.

Una cuestión importante con relación al testamento es la obligación de comunicar de oficio al Registro civil por parte del Notario autorizante el contenido de las cláusulas relativas a la tutela, para que sean anotadas en la hoja de inscripción de nacimiento del afectado por dichas disposiciones. El Código establece, por otra parte, la obligación del Juez que intervenga en el nombramiento de tutor de recabar, del Registro Civil y del de Actos de Ultima Voluntad, las certificaciones pertinentes para constatar si existen disposiciones que puedan afectar a los condicionantes de la designación del tutor.

2.3. Otros documentos.

La designación de tutor puede también llevarse a cabo por medio de otros documentos públicos otorgados por los padres del menor o incapacitado. A este respecto, son recomendables las capitulaciones matrimoniales o los pactos sucesorios en aquellos territorios forales donde estén autorizados. También sería suficiente el acta notarial de manifestaciones otorgada específicamente y al efecto de nombramiento de tutor, por uno o ambos progenitores.

Otra posibilidad prevista en el Código civil es la del otorgamiento, mientras se esté en plena capacidad de obrar, por la propia persona y en previsión de una situación de incapacidad futura, de un documento público en que se designa tutor lo que permitiría establecer las normas del ejercicio de la tutela, remuneración, facultades, limitaciones, etc, con respecto a la persona del otorgante y de sus bienes. Este caso, muy poco conocido y practicado, resulta cada vez más útil teniendo en cuenta el alargamiento de las vidas actual y las cada vez más comunes enfermedades de demencia senil, claramente previsibles en cualquier persona aún mientras mantiene su sano juicio.

2.4. Inscripción en registros.

Al igual que hemos mencionado para el caso del testamento, los documentos mencionados en el párrafo precedente son inscribibles en la correspondiente hoja de nacimiento del afectado por la futura tutela, bastará para ello su otorgamiento ante Notario, ya sea en forma de cláusulas anexas a otro documento principal o por la firma de un acta de manifestaciones específica para el nombramiento de tutor. Una solución para dicho otorgamiento sería la de incorporación al otorgamiento de poderes la voluntad del poderdante de nombrar tutor al apoderado o apoderados, para el caso de una futura incapacidad. Igualmente, el Juez deberá recabar a instancia de parte o de oficio, la correspondiente certificación literal de la inscripción de nacimiento del afectado por la tutela para tener conocimiento de la posible anotación de la voluntad paterna o del propio interesado sobre la designación de tutor y sus condicionamientos (Art. 223.4 Cc)

3. ACCESO AL CARGO DE TUTOR

3.1. Orden de preferencia para el nombramiento

El Art. 234 Cc determina claramente el orden de preferencia en el nombramiento de tutor y hemos de destacar al respecto, cómo en primer lugar en dicho orden se coloca a la persona designada por el propio tutelado. De ahí que insistamos en el interés que tiene acudir a la previsión de nombramiento de tutor para uno mismo, para el caso de una incapacitación futura, pues las preferencias expresadas en documento público inscrito en el Registro civil van a ser definitorias de la decisión judicial al respecto.

Seguidamente, el mismo precepto se refiere al cónyuge que conviva con el tutelado y, a continuación los padres de éste, para colocar en cuarto lugar a la persona o personas designadas en el testamento. Observamos aquí una cierta contradicción con lo que se determina en el 224 del propio Código civil que, como hemos mencionado anteriormente, establecía la prioridad de las disposiciones testamentarias sobre otro orden de preferencia. No hemos encontrado criterios jurisprudenciales o doctrinales que definan cuál debe ser la norma que deba prevalecer en este caso, pero nos inclinamos más por el respeto a la voluntad de los padres expresada en el testamento, ya que ésta debe ser en principio la que ha de respetarse, salvo algún inconveniente que el Juez analizará en cada caso, como la Ley establece. No obstante, el último párrafo del citado Art. 234 Cc determina una salvedad importante, que habrá de ser siempre considerada por el Juez, cuando especifica: se considera beneficiosa para el menor la integración en la familia del tutor. Esta situación será determinante para la opción del juzgador sobre quién habrá de hacerse cargo de la tutela, especialmente en el caso de los menores.

En el último escalón del orden de preferencia para la designación de tutor, la Ley coloca al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez.

Concluimos a este respecto, que nuestra normativa deja una amplia discrecionalidad al Juez para la designación de la persona del tutor y habrá que examinar cada caso concreto para la proposición de una persona determinada, teniendo en cuenta no solo el orden de preferencia del 234 Cc, sino también las posibles designaciones en documento público o testamento, la proximidad al tutelado y, en definitiva, como la propia Ley afirma, quien de mejor forma pueda ejercer el cargo para el que se le propone, siempre en beneficio del menor o del incapaz (Art. 235 Cc).

3.2. Nombramiento de persona jurídica tutelar

También se prevé en nuestro Código la designación de una persona jurídica como tutor (Arts. 242 Cc). La única exigencia es la de que las personas jurídicas optantes al ejercicio de la tutela no tengan finalidad lucrativa y que entre sus fines figure expresamente la protección de los menores e incapacitados.

Un tratamiento especial  se reserva en nuestra legislación para la tutela de los menores desamparados (Art. 239 Cc), la cual obligatoriamente queda otorgada a las entidades de derecho público que tienen encomendada en cada territorio del Estado español a la protección de los menores según lo que establece el Art. 172 Cc.

Se considera como situación de desamparo, según los Arts. 172.1.2 y 239.3 Cc, “la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes establecidos por la leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”.

El Código civil establece una especial regulación de la tutela ejercida por entidades públicas para estos casos, en los arts. 172 Cc y ss., a cuya regulación nos remitimos para quienes tengan especial interés en la materia, por no hacer más extenso de lo debido nuestro texto.

3.3. Ejercicio por tutores múltiples

La legislación establece la posibilidad de ejercicio de la tutela por uno solo o varios tutores (Arts. 236-237 Cc). La normalidad es el nombramiento de un solo tutor, pero existen casos en que obligatoriamente habrán de nombrarse varios, tal como se enumeran a continuación: 1. La necesidad, por determinadas circunstancias, de nombrar un tutor para la persona y otra para el patrimonio del tutelado.- 2. Cuando la tutela corresponda a ambos progenitores, que deberán actuar de forma mancomunada.- 3. La designación de alguna persona tutor de los hijos de su hermano, considerando la conveniencia de designar también al cónyuge del tutor.- 4. La designación por el Juez en base a testamento o documento que mencione el nombramiento conjunto de tutores. En este caso, el Juez podrá acordar el ejercicio solidario de la tutela a petición de los padres.

Las actuaciones de los tutores, salvo el caso mencionado en el punto 4 anterior, se llevarán a cabo de forma unánime o, si no se logra, por mayoría de los mismos. El Juez queda facultado para resolver las discrepancias, reorganizar el funcionamiento de las decisiones de los tutores múltiples e incluso proceder a nuevos nombramientos.

3.4. Exclusiones y excusas del nombramiento

Los Arts. 243, 244 y 245 Cc establecen las personas que no pueden ser nombradas tutor que se resumen en las siguientes: las privadas de la patria potestad o que hubieran sido removidas de una tutela anterior, los condenados por delitos que supongan un mal ejercicio del cargo y los que estén cumpliendo condena, las personas con imposibilidad de hecho,  las que tengan enemistad manifiesta, pleito o conflicto de intereses con el tutelado, las de mala conducta conocida, los quebrados y concursados y, finalmente, los excluidos expresamente por testamento o documento notarial, salvo disposición judicial que disponga otra cosa.

Las personas designadas podrán excusarse  del cargo de tutor, según establece el Art. 251 Cc, cuando les resulte excesivamente gravoso el cargo por razones de edad, enfermedad, ocupaciones, falta de vínculos con el tutelado o por cualquier otra causa justificada. Asimismo, las personas jurídicas podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la tutela.

Los Arts. 252 y ss. Cc determinan el trámite de las alegaciones de excusa que serán resueltas, tanto si fueran originales como sobrevenidas,  por el Juez competente, que, en caso de admitirlas, procederá al nombramiento de nuevo tutor. En el caso de nombramiento por testamento, el tutor que se excuse de aceptar el cargo, perderá todo aquello que, en consideración del cargo, se derive a su favor por las disposiciones testamentarias (Art. 257 Cc)

4. PROCEDIMIENTO PARA EL NOMBRAMIENTO DE TUTOR

4.1. Normas vigentes de procedimiento en materia de tutela

La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) no tiene una regulación específica para el nombramiento de tutor, por lo que habrá que remitirse en cuanto a su tramitación a lo dispuesto con carácter general en su Título I del Libro IV (Arts. 748 y ss.) para los procesos de capacidad, filiación, matrimonio y menores y, en especial lo que en el CAPITULO II de dicho título se establece para los procesos sobre la capacidad de las personas (Arts. 756 a 763 LEC). En él se determinan y regulan la competencia (lugar de residencia del incapaz), la legitimación activa (el incapaz, su cónyuge o asimilado, los descendientes, ascendientes o sus hermanos y, a falta de ellos, el Ministerio Fiscal a instancia de cualquiera que conozca la posible incapacidad), las pruebas, las audiencias obligatorias al interesado, facultativos, parientes y allegados, la sentencia y sus efectos en el régimen de tutela o guarda y, finalmente, se regulan las medidas cautelares y específicamente la posibilidad de tramitación urgente del internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico (Art. 763 LEC)

En cuanto a la tramitación específica del nombramiento de tutor, además de la normativa más actualizada del Código civil que hace referencia también a cuestiones procesales, hay que acudir a la casi caducada regulación de la Jurisdicción Voluntaria en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la cual hace referencia al nombramiento de tutor, en sus arts. 1833 a 1840, específicamente para el caso de la tutela para menores por fallecimiento de los padres, con nombramiento o no en el testamento. Más adelante, en los Arts. 1861 al 1879,  se contempla una regulación genérica sobre el denominado “discernimiento del cargo de tutor”, con alusión especial a las cuestiones relativas a la fianza, que analizaremos oportunamente.

4.2. Normas en el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria

Con fecha 27 de octubre de 2.006, fue publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, cuya tramitación continúa en el Congreso de los Diputados, pese a la importancia que tiene la regulación de esta materia procesal.

Efectivamente, el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria dedica un Capítulo completo a los procedimientos de tutela, curatela y guarda de hecho y desarrolla de forma específica la competencia, el ámbito de aplicación, el procedimiento, la aceptación y posesión del cargo de tutor, la remoción y la protección del patrimonio de las personas con discapacidad, todo ello en coordinación con la vigente legislación reformada que recoge el vigente Código civil.

5. CONSECUENCIAS DEL NOMBRAMIENTO DE TUTOR. GARANTIAS PARA EL EJERCICIO DEL CARGO

5.1. Fianza

El cumplimiento de las obligaciones del tutor podrá tener como garantía una fianza que habrá de prestarse en los términos que el Juez determine, salvo para el caso de las entidades públicas que asuman la tutela, que quedan relevadas de prestar fianza a tenor de lo que determina el Código civil (Art. 260) y la LEC de 1881 (Arts. 1833 y 1865 y ss.) En el caso de relevación de prestar fianza recogida de forma expresa en el testamento que nombra tutor, según el Art. 1833 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, el Juez deberá someterse a dicho relevo y no podrá exigir fianza. Aunque los textos legales no determinan la posibilidad de relevar de la fianza al tutor por la persona o personas que lo designan en otro documento público, entendemos que, por asimilación a lo previsto respecto al testamento, dicho nombramiento podrá contener la no obligatoriedad de prestar fianza e igualmente sería vinculante para el Juez.

5.2. Inventario

La obligación de realizar inventario de bienes por el tutor queda establecida en el plazo de sesenta días naturales a contar desde el día en que hubiera tomado posesión del cargo. Este plazo será prorrogable por el Juez mediante resolución motivada. (Arts. 262 y 263 Cc). Según el Art. 1861.2 de la LEC de 1881, el inventario se hará con citación del Fiscal y asistencia de dos de los parientes más próximos del menor.

5.3. Depósito

El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos serán depositados en un establecimiento destinado al efecto, siempre según el criterio judicial. Los gastos del depósito serán por cuenta del tutelado. (Art. 265 Cc). No obstante, entendemos que, por aplicación del criterio establecido para la constitución de fianza, el testador o el otorgante de los documentos públicos de designación de tutor podrá eximir al designado de la constitución de dicho depósito.

6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TUTOR (268-269 Cc)

6.1. Representación y administración.

El tutor es el representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que por Ley o por sentencia judicial pueda realizar por sí solo. El ejercicio del cargo se llevará a cabo de acuerdo con la personalidad del tutelado, respetando su integridad física y psicológica. Asimismo, el tutor es el administrador legal del patrimonio de los tutelados, debiendo actuar con la diligencia de un buen padre de familia (Arts. 267, 268 y 270 Cc).

6.2. Obligaciones.

La principal obligación del tutor es la de velar por su pupilo. El Código civil establece como especiales obligaciones, a título de ejemplo, de procurarle alimentos, educarle y procurarle una formación integral, promover su recuperación en caso de incapacidad, para una mejor inserción en la sociedad (Art. 269 Cc). Existe además la obligación de rendir cuentas de la administración e informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitad (Art. 269.4º Cc), lo que se complementa con la posibilidad de que el Juez en cualquier momento y con independencia de esas obligaciones anuales requiera al tutor informes sobre la situación del tutelado y el estado de la administración (Art 233. Cc)

6.3. Remuneración.

El Art. 274 Cc establece que el tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita e incluso, aunque determina que sea el Juez quien fije la remuneración, recomienda los términos de su cuantía que fija entre el 4 y el 20 % del rendimiento líquido de los bienes. La LEC de 1881 hace referencia también, sin especificar cuantía, a la fijación por el Juez de la remuneración del tutor (Art. 1862)

6.4. Frutos

El mismo Código civil permite, solo en el caso de nombramiento por testamento, que los padres admitan la posibilidad de que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos (Art. 275). Esta misma posibilidad es la prevista en la LEC de 1881, para la tutela de los menores como alternativa a la remuneración del tutor (Art. 1861.1)

6.5. Prohibiciones.

El Art. 221 Cc fija las prohibiciones de quien desempeñe un cargo titular en las siguientes: 1ª) Recibir liberalidades del tutelado o sus causahabientes.- 2ª) Representar al tutelado cuando haya conflicto de intereses con el propio tutor.- 3ª) Adquirir de su tutelado y transmitirle bienes por título oneroso.

7. FISCALIZACION DEL DESARROLLO DE LA RELACION TUTELA.

Las actuaciones del tutor serán controladas por la Autoridad judicial y, en muchas ocasiones, con intervención del Fiscal, tal como determina el Código civil de forma principal en su Art. 271. Adjuntamos un cuadro esquemático en que se especifican aquellas actividades y actuaciones que precisan la intervención del Juez y del Fiscal, para un conocimiento más visual de la Fiscalización legal de la relación tutelar (Tabla nº 1).

8. REMOCION DEL TUTOR

El cargo de tutor solo podrá ser removido, a instancia de persona interesada o de oficio, por mandato judicial, con intervención del Fiscal y previa audiencia del propio tutor y del tutelado si tuviere suficiente juicio para ello (Art, 248 Cc). El Juez podrá acordar la suspensión provisional del cargo durante la tramitación, nombrando un defensor judicial que sustituya al tutor.

Son motivos de remoción, a tenor del 247 Cc, la causa legal de inhabilidad del tutor, el mal desempeño del cargo, por notoria ineptitud para el ejercicio del mismo o incumplimiento de sus deberes, así como la existencia de problemas de convivencia graves y continuados entre tutor y pupilo.

El Art. 1879 de la LEC de 1881 establece, no obstante, que los tutores no pueden ser removidos por un acto de jurisdicción voluntaria, aun cuando sea a solicitud de los menores.

9. EXTINCION DE LA TUTELA

La tutela se extingue, según los Arts. 276 y 277 Cc, por las siguientes causas:

9.1. En el caso de los tutelados menores de edad:

a) Por cumplimiento de la mayoría de edad o concesión del beneficio equivalente.
b) Por la adopción.

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