Protección legal de los algoritmos

Jose Bonmatí Sánchez. Legal Trainee en Ayuela Jiménez Abogados

Resumen: Las nuevas tecnologías invaden actualmente el panorama social y empresarial, por lo que no es difícil encontrar un debate jurídico bajo títulos referidos a las ventajas competitivas que generan a las entidades que hacen uso de las mismas, pero ¿Qué pasa cuando se convierten en un valioso activo frente al resto de competidoras?, ¿Existe algún tipo de protección? En este trabajo pretende abordarse la protección, si existe, de una de los activos intangibles más valiosos de aquellas empresas cuyo modelo de negocio reside en el tratamiento masivo de datos: los algoritmos.

Índice:

1. Algoritmos: concepto e importancia.

– 2. Protección del algoritmo.-

2.1. Propiedad Industrial.

2.2. Derechos de autor.

2.3 Secreto Comercial.-

 concepto e importancia.

Es incesante la cantidad de noticias que se pueden llegar a leer sobre como las nuevas tecnologías están transformando, no solo la sociedad, también el modelo de negocio de muchas entidades, permitiendo el desarrollo de nuevos negocios, y el relanzamiento de muchos otros tradicionales, como pueden ser las agencias de viajes, donde la aplicación de las nuevas tecnologías ha transformado el sector con la creación de portales de viajes, que han convertido la planificación de escapadas en una acción tan cotidiana como buscar en una de las tantas páginas web de búsqueda y reserva de viajes, las cuales ofrecen cada vez servicios más personalizados, pero, ¿Qué hay detrás de todo ello?, la respuesta es clara y compleja al mismo tiempo: uso de algoritmos.

El algoritmo se puede definir como un conjunto de operaciones ordenadas y finitas, que permiten hallar la solución a un problema. Esta definición, aunque simple, puede seguir invitando a confusión, por lo que para un mejor entendimiento de la misma, conviene desglosar el concepto en dos partes:

• “Conjunto de operaciones ordenadas y finitas…”

Al igual que una receta, el algoritmo supone la concatenación de una serie de pasos determinados (debe tener un numero finito), y ordenados (los pasos deben de seguir un orden lógico).

• …permiten hallar la solución a un problema”

El hecho de ordenar una serie de pasos u operaciones responde a la función que cumplen una vez organizados, ya que los mismos dan solución al problema para cuya solución se han diseñado.

De forma clarificante se puede afirmar que los algoritmos son a los datos, lo que una receta a los ingredientes.

Aunque a priori el concepto de algoritmo pueda resultar fácil de entender, los mismos adquieren una gran complejidad, como resultado de: i) por un lado la dificultad que implica el diseñar un entramado complejo de pasos/ordenes que cuenten con todas las variables necesarias para resolver con efectividad un problema complejo concreto (Ej. Analizar las fluctuaciones que van a producirse en la Bolsa), y ii) por otro lado la complicada labor de traducir el algoritmo a lenguaje computacional, con el objetivo de poder introducirlo en una maquina.

Estas dos características, nos permite concluir este apartado con dos ideas: los algoritmos son sencillamente un conjunto de pasos que nos permiten dar solución a un problema concreto, pero su diseño puede requerir de personal cualificado y con los conocimientos necesarios, no solo para diseñarlo correctamente, sino para traducirlo a lenguaje computacional, lo que en cierta medida les otorga cierta individualización, es decir, ante un problema, un sujeto/s concreto/s diseñan un entramado de ordenes/pasos, que a su entender permiten resolver el problema planteado de forma efectiva, lo que permite atribuir un algoritmo concreto al sujeto o entidad creadora.

Como consecuencia de lo anterior, la cuestión que se plantean las entidades, en las cuales parte fundamental del negocio se sustenta en el procesamiento masivo de datos, y por ende, el uso de algoritmos, es ¿Puedo proteger mi algoritmo?, y en el caso de que la respuesta sea afirmativa, ¿Cómo lo protejo?

2. Protección del algoritmo.

Una vez expuesta la importancia que los algoritmos suponen para todos aquellos negocios que hacen uso del procesamiento masivo de datos, y la dificultad que entraña su diseño y traducción a lenguaje computacional, alcanzamos la premisa, que da sentido a este análisis: los algoritmos deben de ser objeto de protección en el ordenamiento jurídico.

A continuación analizaremos que protección ofrece a los algoritmos el Derecho de Propiedad Intelectual, rama encargada de proteger las creaciones de la mente humana, debiendo desglosar el citado análisis en dos partes, por un lado la protección que le ofrece la vertiente industrial, y por otro la que ofrece la vertiente intelectual en sentido estricto o derechos de autor[1].

2.1 Propiedad Industrial

La Propiedad Industrial tiene como objetivo proteger todas las creaciones que están relacionadas con la industria, concretamente mediante cuatro categorías distintas: patentes, modelos de utilidad, signos distintivos y diseños.

Excluyendo las categorías en las que parece ser evidente que no puede ser incluido el concepto de algoritmo, únicamente se puede sostener su protección a través de las patentes, categoría destinada a proteger, en virtud del art. 4.1 de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, las invenciones que sean nuevas, impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial.

El análisis de este aparatado requeriría abordar si los tres requisitos que implicarían la existencia de una patente (novedad, actividad inventiva, y aplicación industrial) se pueden atribuir a un algoritmo, pero cuyos resultados quedarán sin valor, ya que si avanzamos en la lectura del artículo anteriormente citado, concretamente su apartado cuarto recoge una serie de supuestos que quedan excluidos de la protección que ofrece la patente, por no ser considerados “invención”, encontrando entre la amalgama de supuestos el término “métodos matemáticos”, lo que ha servido de base a la Oficina Europea de Patentes (OEP) para denegar las solicitudes presentadas para patentar algoritmos.

2.2 Derechos de autor

La parte relativa a los derechos de autor tiene como objetivo proteger la propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica correspondiente a su creador (el autor), es decir, la protección de las creaciones del espíritu en las que queda plasmada la personalidad del autor, tratándose de creaciones únicas y no producidas industrialmente o en serie.

Concretamente, es objeto de análisis la categoría de derechos de autor relativa a los programas de ordenador, los cuales gozan de protección en los art. 95 y ss. del Real Decreto Legislativo 1/1996 de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

La protección de los algoritmos desde el ámbito de los derechos de autor se encuentra imposibilitada de forma directa, pues se prohíbe expresamente la protección de las ideas y principios en los que se basan cualquiera de los elementos de un programa de ordenador (en este sentido se pronuncia el TJUE en su sentencia C-406/2010), aunque sí que parece permitirse de forma indirecta, siempre y cuando el algoritmo pueda plasmarse por escrito, ya que la norma extiende la protección a toda la documentación técnica y los manuales de uso de un programa, donde puede recogerse el citado algoritmo.

2.3 Secreto Comercial

Debido a la imposibilidad que entraña la protección del algoritmo a través de la Propiedad Industrial, y las dificultades y dudas que plantea su defensa a través de los derechos de autor, el algoritmo se encuentra, en la práctica, protegido mediante la figura del secreto comercial.

Esta “categoría” no disponía de una definición expresa en la normativa, pero desde el pasado 8 de junio de 2016 contamos en la Unión Europea con una definición recogida en la Directiva 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgada (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, en la cual se define, con efectos para todos los países integrantes, el concepto de secreto comercial.

Dado que las Directivas carecen, por norma general, de aplicación directa en los Estados miembros, debemos acudir al Proyecto de Ley de Secretos Empresariales de 1 de Junio de 2018, instrumento en el que se recoge la transposición de la citada Directiva en España, y que nos permite dilucidar cuál será el régimen jurídico de los secretos comerciales, y como consecuencia, de los algoritmos.

Previamente debe advertirse, que para que un algoritmo pueda ser considerado como secreto comercial, y por lo tanto pueda ampararse bajo el régimen protector que le ofrece la norma, la entidad debe probar que los siguientes requisitos pueden predicarse de su algoritmo:

• Ser secreto: para ello se requiere que la citada información no sea conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información, y que además la accesibilidad a la misma se encuentre restringida a un número de personas concreto.
• Tener valor empresarial (real o potencial): consecuencia de lo cual la entidad decide que el mismo debe de ser secreto, pues le garantiza cierta ventaja competitiva frente al resto de operadores del mercado.
• Estar protegido: la entidad debe adoptar medidas razonables destinadas a garantizar que la información se mantenga secreta.

Una vez que la empresa interesada puede probar que los anteriores características pueden predicarse del algoritmo que desea proteger, ya puede considerarlo jurídicamente como un secreto comercial, y por ende, hacer uso del régimen jurídico que ofrece la norma, y que se construye sobre tres pilares: propiedad, protección, y excepciones.

La primera novedad que ofrece la norma, y que beneficiara altamente a aquellos que posean un algoritmo como secreto comercial, es que el mismo será considerado como objeto de propiedad, y por lo tanto, la entidad dispondrá de todos las potestades que un propietario ostenta sobre un bien, en este caso intangible.

La concepción del algoritmo como propiedad de la entidad abre otra vía de negocio para las empresas, pues no solo se permite su transmisión, también otorgar licencias, colocando a la entidad propietaria de un algoritmo en una posición ventajosa, al brindar la posibilidad de obtener un lucro, más allá del propio uso, al poder otorgar licencias de uso a terceros.

El hecho de que los secretos comerciales puedan ser objeto de transmisión u otorgamiento de licencias se ve complementado por un régimen de protección, lo que se traduce en mayor seguridad para la empresa que quiera proteger tanto la propiedad del propio algoritmo, como las operaciones en las que pueda verse envuelto.

Concretamente la norma orienta la regulación hacia la protección de los tres riesgos que acechan a cualquier secreto: su obtención, uso y revelación. En este caso la norma actualiza la protección de los secretos comerciales, y equipara las medidas que la entidad propietaria puede solicitar a los tribunales, a las que pudiera solicitarse en caso de vulneración de cualquier otro derecho de propiedad industrial y derechos de autor.

En relación con la protección ofrecida a los secretos comerciales, deben destacarse ciertas novedades que incluye la norma, y cuya aplicación en caso de obtenciones ilícitas de algoritmos puede ser especialmente relevante:

• El alcance personal de la protección, ya que la norma no solo permite dirigirse contra aquellos que obtuvieron/usaron de forma ilícita un secreto comercial, también contra los terceros que sabían o, en las circunstancias del caso, debieran haber sabido que se encontraban ante un secreto comercial obtenido de forma ilícita.
• El alcance material de la protección, pues no solo se permite atacar la obtención o revelación ilícita, también la producción de bienes o prestación de servicios cuyo diseño, características, funcionamiento, proceso de producción, o comercialización se benefician de manera significativa de secretos comerciales obtenidos, utilizados o revelados de forma ilícita

Aunque en un principio parece que la norma brinde una gran protección a los secretos comerciales, y por consiguiente a los algoritmos que puedan ser considerados como tal, también debe destacarse el desamparo, que en cierta medida, genera la norma.

La regulación sigue manteniendo la desprotección a la que se veían, y se siguen viendo, sometidos los secretos comerciales respecto a otros derechos de propiedad intelectual, pues estos últimos disfrutan de protección frente a ideas o invenciones idénticas o similares, desde el momento en que son registrados, característica que no puede predicarse de los secretos comerciales, y que genera, por consiguiente, inseguridad.

En el caso de los algoritmos, el hecho de que la norma trate como obtención licita ciertos supuestos, desmerece en gran medida la protección ofrecida en el resto del articulado, ya que sin ir más lejos, cualquier sujeto que pueda diseñar el mismo algoritmo, o que a través de la “ingeniera inversa” pueda obtenerlo, podrá hacer uso del mismo, pues será considerado como obtención licita, y como consecuencia la entidad que poseía previamente el algoritmo no podrá hacer uso de los mecanismos de protección que le ofrece la norma.

3. Conclusiones

Los algoritmos más complejos, a pesar de que en muchas ocasiones sean fruto de una labor de investigación, diseño y programación por parte de un sujeto o entidad, y de la importancia que ostentan en el modelo de negocio de cada vez más empresas, siguen sin recibir la atención y protección necesaria.

Los mismos no encuentran cabida en los derechos de Propiedad Industrial, y su inclusión en los derechos de autor puede ser insuficiente y forzada, por lo que el único medio del que disponen las empresas para proteger este valioso activo intangible es la figura de los secretos comerciales.

Con la publicación de la nueva Directiva para la protección de los secretos comerciales, y la norma de trasposición resultante en España, la protección de los secretos comerciales, y por consiguiente de los algoritmos que puedan incluirse en esta categoría, se ha ampliado de manera significativa, reconociéndose medidas de protección que permitirán que las empresas puedan proteger estos valiosos activos intangibles frente a terceros, y disponer, ahora sí, de cierta seguridad jurídica, aunque aún no es suficiente, y más teniendo en cuenta el incremento de su valor en los nuevos modelos de negocio.

4. Bibliografía

-Legislación

Directiva 2016/943del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas.

Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes.

Proyecto de Ley de Secretos Empresariales (121/000023), de 1 de Junio de 2018

Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

-Resoluciones judiciales

Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, 2 de May. 2012, Sentencia C-406/2010

-Revistas

ARRIETA, E., “¿Se puede proteger legalmente un algoritmo?”, Expansión, 12 de enero de 2018. Acceso en: http://www.expansion.com/economiadigital/innovacion/2016/04/17/5706510c46163fa5648b45a6.html

OMPI, ¿Qué es la Propiedad Intelectual?, S/F, Publicación nº 450.

[1] La propia OMPI recoge que la Propiedad Intelectual se divide en dos categorías: la propiedad industrial, y los derechos de autor, por lo tanto la concepción de la propiedad intelectual y la propiedad industrial como dos grupos queda superada, reconociéndose que la propiedad intelectual es un grupo, que engloba a su vez la propiedad industrial y los derechos de autor. Vid. OMPI, ¿Qué es la Propiedad Intelectual?, S/F, Publicación nº 450.