Transposición de la Directiva de Daños: los perjudicados por actuaciones anticompetitivas podrán acudir a la vía civil con más garantías

Por Álvaro Alarcón y Nicolás Noms

Abogados del equipo Procesal de Deloitte Legal

Como es de sobra conocido, el sistema de libertad competencial es la forma de organización del mercado elegido por la Unión Europea y sus Estados miembros para regir su economía. En este sentido, tanto en el artículo 3.3 del Tratado de la Unión Europea como en el artículo 119 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, se proclama la libertad de competencia como un principio esencial del mercado y de la política económica de la Unión Europea.

No obstante, esta libertad de actuación que caracteriza nuestro sistema es susceptible de ser falseada por los sujetos que participan en el mercado, bien mediante prácticas colusorias con otros operadores, bien mediante el abuso de posiciones dominantes que distorsionan la competencia, encaminadas todas ellas a restringirla, impedir la entrada de nuevos competidores o provocar su salida.

En este orden de cosas, el Derecho de Defensa de la Competencia se ha erigido como la herramienta para corregir estas disfunciones y, por lo tanto, ostenta un papel protagonista y decisivo en el mantenimiento del correcto funcionamiento del mercado interior de la Unión Europea.

Tradicionalmente, en los países de la Unión, ha primado una vertiente pública en la defensa del referido valor comunitario. En concreto, han sido las autoridades administrativas las que han velado por el cumplimiento de dicha normativa a través de la persecución y sanción de este tipo de conductas contrarias a la libertad competencial.

Resulta un hecho indubitado que la vertiente privada de esta rama del Derecho no había tenido el mismo desarrollo legislativo a nivel comunitario. El punto de inflexión de dicha tendencia fue la promulgación de la directiva de Daños. Hasta entonces, su regulación se limitaba al Derecho civil nacional de daños o a la regulación específica que algunos (pocos) Estados miembros tenían en su ordenamiento jurídico.

Ahora bien, el primer precedente en nuestro Derecho Comunitario se produjo trece años antes de la promulgación de la referida Directiva de Daños. En concreto, el 20 de septiembre de 2001, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó la célebre Sentencia del asunto “Courage Ltd contra Bernard Crehan y Bernard Crehan contra Courage Ltd y otros”. Dicha resolución fue la primera de muchas, que posteriormente fueron dictadas en idéntico sentido, en la que se reconoció por primera vez el derecho a reclamar una compensación de resarcimiento por los daños sufridos como consecuencia de la infracción de normas reguladoras del Derecho de Defensa de la Competencia.

Sin perjuicio de lo expuesto, la vertiente privada del Derecho de la Competencia no tuvo demasiado recorrido en las jurisdicciones de los Estados miembros de la Unión Europea y, en todo caso, en las pocas en qué sí lo tuvo, se apreciaron grandes diferencias de tratamiento entre unas y otras.

Por ello, la promulgación de la llamada Directiva de Daños –Directiva 2014/104/UE, de 26 de noviembre de 2014, de daños y perjuicios por infracciones del Derecho de la Competencia– supuso un paso clave para armonizar y mejorar la regulación de los diferentes Estados miembros respecto de las diferentes acciones civiles que contemplan el resarcimiento patrimonial de quién se ha visto perjudicado por un ilícito antitrust.

Centrando la atención en nuestro ordenamiento nacional, hemos de destacar que, pese a que el día 26 de diciembre de 2016 finalizaba el plazo máximo para transponer la Directiva de Daños, el Estado procedió a publicar en el BOE, el pasado 27 de mayo de 2017, el Real Decreto-Ley 9/2017 por medio del cual se transpuso dicha Directiva con carácter de urgencia.

Dicha transposición operada por el Real Decreto-Ley 9/2017 se ha canalizado a través de dos mecanismos: (i) mediante reformas sustantivas a través de modificaciones en la Ley de Defensa de la Competencia (en adelante, “LDC”); y (ii) mediante reformas procesales a través de modificaciones en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, “LEC”).

En relación con las reformas de carácter sustantivo, el Real Decreto-Ley 9/2017 ha introducido un nuevo Título V en la LDC, bajo la rúbrica “De la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia”, compuesto de los artículos 71 a 81 de la LDC.

En este sentido, se reconoce al perjudicado por una conducta anticompetitiva el derecho al pleno resarcimiento de los daños sufridos, comprendiendo este el “derecho a la indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses” (art. 72 LDC). Por otra parte, se prohíbe expresamente que el derecho al pleno resarcimiento conlleve una “sobrecompensación por medio de indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo”, sobrecompensación que, por ejemplo, sí reconoce el ordenamiento jurídico estadounidense.

Por otro lado, para el caso de que la infracción de las normas del Derecho de la Competencia se realice de forma conjunta por diversas empresas (imaginemos el supuesto de un cártel), se establece una responsabilidad de carácter solidario, hecho que permite a la víctima del ilícito dirigirse contra cualquiera de los infractores por la totalidad del daño sufrido, sin perjuicio de que el infractor que hubiese pagado la totalidad de la indemnización pueda repetir contra el resto de infractores por sus respectivas cuotas de responsabilidad (art. 73 LDC).

Asimismo, se establece un plazo de prescripción de 5 años de la acción de daños y perjuicios derivados de ilícitos anticompetitivos, dejándose de aplicar, en consecuencia, los artículos 1968 y 1902 del CC relativos a la responsabilidad extracontractual. De igual modo, se refiere que dicho plazo quedará interrumpido en el supuesto de que se incoe un expediente administrativo por la autoridad de competencia, así como para el caso de que se inicie un procedimiento de resolución extrajudicial de la controversia. En relación con el dies a quo del plazo de prescripción, éste se fijará cuando la infracción anticompetitiva haya cesado y la víctima tenga o haya podido tener conocimiento de: (i) la conducta o el hecho anticompetitivo; (ii) el perjuicio sufrido como consecuencia de la infracción; y (iii) la identidad del infractor (art. 74 LDC).

Con respecto a la cuantificación de los daños y perjuicios sufridos, teniendo la carga de la prueba el demandante, se establece que, para el caso de que existan dificultades en su cuantificación, los tribunales “estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños”, pudiendo las autoridades de la competencia informar sobre los criterios de cuantificación de dichas indemnizaciones. Por su parte, se establece la presunción iuris tantum de que los cárteles causan daños y perjuicios (art. 76 LDC).

Además, como elemento novedoso, mediante el artículo 78 LDC se regula por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico la figura del “passing-on defence”, entendido éste como el mecanismo de excepción del demandando  –infractor de la normativa antitrust–, que se pone a su disposición para que alegue que el demandante –que coincidirá normalmente con el comprador directo del producto sobre el cual recayó la conducta restrictiva– no sufrió ningún daño como resultado del sobreprecio provocado por dicha conducta, debido a que, en vez de asumir dicho incremento, lo trasladó, es decir, lo repercutió a sus clientes (compradores indirectos del demandado, esto es, consumidores finales).

Finalmente, se reconoce la posibilidad de que el comprador indirecto, que, recordemos, es aquél sobre el que se repercute el sobrecoste por parte de los compradores directos, pueda reclamar. Todo ello siempre y cuando se le haya repercutido a este el sobrecoste procedente de la conducta anticompetitiva.