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Expertos Concursal abogan por una reforma profunda de la ley .

La última y reciente reforma, producida por el RDL 3/2009 no ha sido suficiente.

Estos son los aspectos que, a su juicio, se deberían  retocar:

Primera.- La necesidad de modificar algunas de las concepciones básicas de la Ley Concursal para que el Derecho español de la Insolvencia sea capaz de afrontar con eficacia las crisis empresariales. En este sentido, se considera insuficiente la reciente reforma de la Ley Concursal, que se ha limitado a modificar aquellas cuestiones que el Gobierno ha considerado más urgentes. El Congreso Español de Derecho de la Insolvencia valora positivamente la nueva regulación de la publicidad del concurso, la ampliación del ámbito de aplicación del procedimiento abreviado (aunque considera desproporcionada la nueva cifra de pasivo fijada) y algunas modificaciones concretas (destacadamente, la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo para la impugnación de la lista de acreedores), por lo que supone de reducción de costes –económicos y temporales- del concurso.

Es de lamentar, sin embargo, que esa reducción de costes se haya hecho casi exclusivamente a costa de la administración concursal y, en especial, del miembro letrado.

El Decreto-Ley constituye también expresión de “los problemas de aplicación de la Ley Concursal en el ámbito procesal, pese a lo cual no ha realizado las necesarias reformas estructurales. Además, aunque se reconoce la bondad de la intención perseguida, en la mayoría de los casos las soluciones adoptadas adolecen de cierta precipitación y carecen de la necesaria precisión técnica.

Segunda.- La necesidad de regular de una manera completa un procedimiento concursal o preconcursal alternativo de carácter parcialmente extrajudicial que permita solucionar de una manera ágil, flexible y económica muchas de las situaciones de crisis económica de los empresarios. La muy insuficiente regulación de los “acuerdos de refinanciación” podría constituir el punto de partida para esa regulación. Se considera necesario profundizar en esa figura, que debería completarse con la prohibición de que los acreedores insten el concurso o inicien ejecuciones individuales mientras se negocia el acuerdo.

Tercera.- La necesidad de modificar el presupuesto objetivo del concurso de acreedores para reducir los costes, tanto temporales como económicos, derivados de su declaración. La modificación debe ir en la línea de retornar a la eficacia confesoria de la solicitud de concurso voluntario y de facilitar la declaración del concurso necesario por lo que se refiere tanto a la prueba exigida al acreedor como al procedimiento previsto para obtener la declaración judicial como, en fin, a la correcta regulación de la imposición de las costas de la solicitud y de la eventual solicitud abusiva del concurso.

En ese mismo sentido, es necesario avanzar en la figura de la acumulación de concursos hasta llegar en un futuro a una verdadera integración de procedimientos que permita hablar con propiedad de concurso del grupo de sociedades y consienta la acumulación de concursos de personas naturales y personas jurídicas.

Cuarta.- La necesidad de modificar la regulación de la compensación. Es necesario establecer con claridad la regla general, tipificando los requisitos para compensar y asegurando el correcto cumplimiento de la prohibición en materia de vencimiento anticipado de contratos de financiación; superar la estrecha visión que concibe la compensación exclusivamente como un medio de pago y, en consecuencia, reconocerle cierta función de garantía en el concurso, en aquellos casos en que el crédito y la deuda surjan en el seno de la misma relación jurídica o estén funcionalmente conectados, y resolver el tratamiento procesal de la figura.

Quinta.- La necesidad de modificar el tratamiento del expediente de regulación de empleo en el concurso. Las reformas realizadas por el Decreto-Ley se consideran insuficientes y, además, desacertadas, hasta el punto de que se considera conveniente volver al sistema de la presentación de la solicitud, salvo en el supuesto de “solicitud anticipada de concurso”. Sería necesario igualmente potenciar el papel del Fondo de Garantía Salarial.

Sexta.- La necesidad de dar acogida a soluciones más justas y eficaces en materia de efectos del concurso sobre los contratos, en lo que se refiere, por ejemplo, a la necesidad de ampliar la facultad de resolución en interés del concurso a los incumplimientos de contratos de tracto único anteriores al concurso y a la consideración como crédito concursal de todas las prestaciones preconcursales, y la necesidad de dar una solución inmediata al problema de la eficacia en caso de concurso de acreedores del contratista de la denominada “acción directa” del subcontratista (ex art. 1597 CC), que derive de una comprensión cabal de la acción y de la adecuada armonización de los intereses en juego subyacentes.

Séptima.- La necesidad de regular de una forma más justa y eficaz la reintegración de la masa, esencial a todo concurso –lo que obliga incluso a reorientar la reciente figura de los “acuerdos de refinanciación”, que se considera insuficiente-. Es necesario delimitar de manera más adecuada el concepto de perjuicio y las presunciones y excepciones; es preciso que la acción rescisoria gire en torno a la existencia de insolvencia y, en consecuencia, en torno a la buena o mala fe de la contraparte, y es necesario regular de forma más satisfactoria los efectos y la relación con la acción rescisoria ordinaria y con otras acciones de impugnación.

Octava.- La necesidad de perfilar los problemas del reconocimiento de créditos, estableciendo mecanismos más ágiles para la formación de la masa pasiva. A la par que se reconoce cierta mejora –no exenta de algunas dudas- en materia de impugnación de la lista de acreedores,  es conveniente determinar con precisión el deber de comunicación de créditos y las consecuencias del incumplimiento, en particular en lo relativo al tiempo de la comunicación, y perfilar el régimen del denominado “reconocimiento forzoso”.

Novena.- La necesidad de valorar especialmente el tratamiento de los bienes de la masa en el extranjero, tanto en la normativa comunitaria como en la Ley Concursal. Parece necesario en especial avanzar, lógicamente en el ámbito comunitario, en el problema de la averiguación de bienes en el extranjero.

Décima.- La necesidad de reorientar el tratamiento concursal de las garantías personales y reales. Es preciso, en primer lugar, resolver el problema del tratamiento del crédito garantizado por una persona especialmente relacionada con el concursado, que el Decreto-Ley se ha limitado a “aclarar”. El nuevo régimen jurídico ha de completarse con la introducción de una norma legal que prive de derecho de voto a esos acreedores.

Es necesario, en segundo lugar, precisar el concepto y el régimen de los bienes afectos sobre los que recaiga una garantía real o ir más allá y establecer que sea el juez quien, en todo caso, y atendiendo al interés del concurso, decida si procede o no la iniciación o la ejecución de la garantía.

Es preciso, en fin, restringir el ámbito subjetivo de aplicación de las denominadas “garantías financieras” a las entidades financieras, ya que la actual extensión a todas las personas jurídicas es contraria a la más elemental lógica del concurso, e incluso “blindar” la Ley Concursal a fin de evitar la proliferación de este tipo de disfunciones.

Undécima.- La conveniencia de avanzar en las soluciones del concurso. Sin dejar de reconocer las mejoras del Decreto-Ley -realizadas, sin embargo, con escasa precisión técnica-, es necesario incentivar todavía más el convenio anticipado; configurar también de manera más amplia la denominada “liquidación anticipada” y, sobre todo, regular adecuadamente la transmisión de la empresa en crisis. En este último sentido, parece llegado el momento de profundizar en la utilización de fusiones, escisiones y cesiones globales, que, además, han sido recientemente reformadas en la legislación de sociedades.

Decimosegunda.- La necesidad de precisar el régimen de la denominada “responsabilidad concursal” de los administradores de personas jurídicas y armonizarla con las acciones de responsabilidad ordinarias durante el concurso, así como la conveniencia de suprimir determinados tipos penales vinculados exclusivamente a la declaración de la insolvencia.

Decimotercera.- Es necesario prever un procedimiento específico, ágil, económico y extrajudicial, para la solución de la insolvencia –sobreendeudamiento- del consumidor.

Final.- A pesar de los bienintencionados esfuerzos del Decreto-Ley 3/2009, se considera necesaria una reforma de las concepciones básicas de la Ley Concursal.

La necesaria reforma global ha de realizarse desde la Comisión General de Codificación y con la participación de todos los sectores interesados cualificados.

Entretanto, el Primer Congreso Español de Derecho de la Insolvencia pide que el Decreto-Ley 3/2009 se tramite en el Congreso como Proyecto de Ley.

Conclusiones del Primer Congreso Español de Derecho de la Insolvencia
Fuente: Legal Today

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