PremiumLey Concursal Titulo II: La Administración concursal
Ley Concursal Titulo II: La Administración concursal
Pedro Sánchez en su comparecencia televisiva habla de regeneración democrática donde cree clave establecer medidas de control a distintos medios informativos. (Imagen: E&J)
I. Nombramiento y composición
La administración concursal estará integrada, por regla general, por los siguientes miembros:
1º Un abogado con experiencia profesional de, al menos, cinco años de ejercicio efectivo.
2º Un auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiados, con una experiencia profesional de, al menos, cinco años de ejercicio efectivo.
3º Un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o con privilegio general, que no esté garantizado.
Cuando el acreedor designado administrador concursal sea una persona jurídica, nombrará un profesional que reúna las condiciones previstas en el número 2º anterior ñ es decir, un economista, auditor de cuentas o titulado mercantil – el cual estará sometido al mismo régimen de incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones que los demás miembros de la administración concursal.
En caso que el acreedor designado administrador concursal sea una persona natural en quien no concurra la condición de auditor de cuentas, economista o titulado mercantil colegiado, podrá participar en la administración concursal o designar un profesional que reúna las condiciones previstas en el número 2º anterior, quedando sometido, el profesional así designado, al mismo régimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones y remuneración que los demás miembros de la administración concursal.
Sobre lo expuesto hasta el momento, destacar dos cosas:
(a) El plazo de 5 años es una rebaja del plazo de 10 años previsto tanto en el Anteproyecto de 5 de septiembre de 2.001 como en el Proyecto de Ley Concursal de 23 de julio de 2.002. La reducción de este plazo a 5 años será, sin duda, en el futuro objeto de muchas críticas por parte de la doctrina: el concurso se configura como un procedimiento muy complejo, donde los administradores concursales tendrán que llevar a cabo funciones que requieren numerosos conocimientos teóricos y mucha experiencia práctica. El plazo de 5 años puede resultar, por tanto, escaso, al margen de que haya un compromiso expreso de los administradores concursales de «especialización´´ sobre la materia, como más adelante trataremos.
(b) La Ley Concursal «discrimina´´ al colectivo de abogados en relación con los auditores, economistas o titulados mercantiles colegiados tanto en cuanto el acreedor persona jurídica (o física, si fuera el caso) que haya sido nombrado administrador concursal deberá nombrar un auditor, economista o titulado mercantil para que pueda ejercer, efectivamente, las funciones. ¿Por qué no puede designar a un abogado? No entendemos los motivos por los cuales el acreedor persona jurídica que haya sido nombrado administrador concursal tenga que verse constreñido a designar a un profesional concreto y no a una persona de su confianza.
La explicación sea, quizás, que la Ley Concursal pretende primar la vertiente económica del procedimiento concursal frente a la jurídica, toda vez que el concurso busca, esencialmente, la continuidad de la empresa. Además, el Juez, aunque sea un Juez especializado, tiene una formación esencialmente jurídica, por lo que es previsible que, si necesita algún tipo de información o conocimientos extraordinarios, tienda a solicitar más auxilio de componente económico que no jurídico. Otra explicación puede ser que diferentes sectores doctrinales, o de nuestra judicatura, abogaran porque fueran economistas o auditores quienes ejercieran las funciones de administrador concursal, entendiendo, incluso que la inclusión de profesionales de la abogacía era totalmente innecesaria.
Administración concursal en empresas de determinados sectores
Dicho esto, señalar que en el supuesto que las empresas que entren en concurso pertenezcan a los sectores que más abajo indicamos, cambia la composición de la administración concursal:
– Si la entidad en concurso es una entidad de emisión de valores o instrumentos derivados que se negocien en un mercado secundario oficial, o una entidad encargada de regir la negociación, compensación o liquidación de esos valores o instrumentos, o de una empresa de servicios de inversión, en estos casos, en lugar del economista, auditor o profesor mercantil, será nombrado administrador concursal personal técnico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores u otra persona propuesta por la misma o similar cualificación.
El abogado y el miembro de la administración concursal representante del acreedor serán nombrados por el Juez a propuesta del Fondo de Garantía al que esté adherida la entidad o quien haya asumido la cobertura propia del sistema de indemnización de inversores.
– Si es una entidad de crédito, o una entidad aseguradora, será nombrado, en lugar del acreedor, el Fondo de Garantía de Depósitos o el Consorcio de Compensación de Seguros, respectivamente, quienes deberán comunicar al Juez de inmediato la identidad de la persona natural que haya de representarlos en el ejercicio del cargo.
La designación del administrador concursal abogado y del auditor, economista o titulado mercantil, la realizará el Juez los nombrará de entre los propuestos respectivamente por el Fondo de Garantía de Depósitos y el Consorcio de Compensación de Seguros.
– Si es una Administración Pública o una entidad de Derecho Público, la designación del profesional podrá recaer en cualquier funcionario, licenciado en áreas económicas o jurídicas. En este caso, la intervención de estos profesionales no dará lugar a retribución alguna con cargo a la masa.
Al respecto, señalar que la Ley Concursal busca evitar el corporativismo que en algunos concursos y sectores podría darse (i.e. entidad de emisión de valores) evitando que sea administrador concursal personas que pueden tener cierta relación, aunque sea lejana o indirecta, con la empresa en concurso.
Asimismo, el hecho de que el funcionario de la Administración Pública que sea nombrado administrador concursal no cobre con cargo a la masa prima, «de facto´´, que sean las administraciones públicas quienes sean nombradas administradores concursales. No olvidemos que la Ley Concursal busca la continuidad de la empresa y que hay sectores doctrinales que ya critican que sean 3 los administradores concursales, por el excesivo coste que pueda tener en el concurso, aunque la retribución venga a ser fijada por arancel. Por eso, aunque sea para evitar mayores costes, es previsible que sean las Administraciones Públicas quienes sean designadas como el acreedor administrador concursal.
La regla general es, por tanto, que la administración concursal esté integrada por 3 miembros. Ahora bien, cabe que en determinados supuestos (i.e. el deudor es persona física o jurídica pero, en este último caso, sea persona jurídica que pueda presentar balance abreviado y que la estimación inicial de su pasivo no exceda un millón de euros) proceda seguir lo que los arts. 190 y 191 denominan «procedimiento abreviado´´, y que la administración concursal esté integrada por un único miembro, que deberá ser un abogado, auditor de cuentas, economista o titulado mercantil.
Finalmente, debemos señalar que el nombramiento de los profesionales que hayan de integrar la administración concursal lo hará el Juez del concurso entre quienes, reuniendo las condiciones legales (i.e. abogado o auditor, 5 años de ejercicio, etc.) hayan manifestado al Registro Oficial de Auditores de Cuentas o al correspondiente Colegio Profesional, en el caso de los profesionales cuya colegiación resulte obligatoria, su voluntad de ser administradores concursales.
Para ello, el Registro y los Colegios presentarán, en el mes de diciembre de cada año, en el Decanato de los Juzgados competentes los respectivos listados de personas disponibles para su utilización desde el primer día del año siguiente.
Los profesionales cuya colegiación no resulte obligatoria (i.e. auxiliares delegados, etc.) se inscribirán en la lista que a tal efecto se elaborarán en el Decanato de los Juzgados competentes. La incorporación de los profesionales a las respectivas listas será gratuita.
En relación con el nombramiento de la administración concursal por parte del Juez del concurso se han vertido ya muchas opiniones. Algunos autores han entendido que podía ser preferible que el nombramiento de los mismos fuera por sorteo.
Los motivos que daban eran varios. Así, argumentaban que el sorteo era el sistema que había seguido la LEC para la designación de peritos judiciales; que, por medio del sorteo, se huía de la vieja fórmula de llamar siempre a los mismos; o que el sorteo, asimismo, implicaba acabar con el veto de designar a los profesionales que se van incorporando al Colegio, etc., etc. (Vicente Magro Servet, Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante).
Lo cierto es que ya en el Anteproyecto de Ley Concursal de 5 de septiembre de 2.001 se señalaba que la administración concursal sería designada por el Juez del Concurso. A pesar de las diferentes opiniones vertidas al respecto, la designación judicial del administrador concursal se mantiene en la Ley Concursal.
II. La aceptación del cargo
El nombramiento de administrador concursal será comunicado al designado por el medio más rápido. Éste deberá comparecer en el plazo de cinco días ante el Juzgado para manifestar si acepta o no el encargo.
Si concurriera en él alguna causa de recusación, deberá manifestarla. Si acepta el cargo, el Juez mandará expedir y entregar al designado documento acreditativo de su condición de administrador concursal que deberá ser devuelto al Juzgado en el momento en el que éste cese por cualquier causa, como administrador concursal.
La Ley Concursal sanciona la incomparecencia del administrador concursal nombrado o la no aceptación sin justa causa. Si quien no comparece o no acepta no tiene justa causa, no podrá ser designado, como administrador, en los procedimientos concursales que puedan seguirse en el partido judicial durante un plazo de tres años. En estos casos, el Juez procederá, de inmediato, a un nuevo nombramiento.
Tiene sentido esta sanción si partimos de la base que los Jueces nombraran administradores concursales a aquellos abogados o auditores que estén inscritos en sus respectivos colegios profesionales como personas interesadas en ser nombrados como tales y que, además, están formados para desempeñar estas funciones. Quien no esté interesado, obviamente, no debería aparecer en estas listas. Si se está, lo normal sería que el cargo fuera aceptado.
Destacar que la sanción por no comparecer o no aceptar es grave, tanto en cuanto implica no poder ser nombrado administrador concursal en el partido judicial. Es decir, no sólo en el Juzgado del concurso de turno, sino en todos los Juzgados de lo Mercantil que, según el art. 86 bis de la LOPS, abarcarán, por regla general, toda la provincia.
Aceptado el cargo, el designado sólo podrá renunciar por causa grave. Y ello porque, como han explicado algunos autores analizando los borradores legislativos previos, podía ocurrir que el administrador concursal designado, viendo la escasa cuantía o trascendencia del concurso y estando ligadas estas variables a la retribución del administrador concursal, que éste dejara de estar interesado y desistiese. De ahí que la Ley Concursal exija que para que el administrador renuncie al cargo la causa sea grave. No sólo justa, sino también grave.
Finalmente, señalar que el abogado, el auditor, el economista o el titulado mercantil designados administradores concursales deberán señalar un despacho u oficina para el ejercicio de su cargo en alguna localidad del ámbito de competencia territorial del Juzgado. A nuestro entender, según sea interpretado este requisito, el nombramiento de administradores concursales puede dificultarse mucho. Y ello por los siguientes motivos:
1º Ser administrador concursal requerirá tener una formación jurídica o económica considerable. Es más, como muy bien dicen algunos autores que ya han estudiado la administración del concurso, la formación de los administradores concursales profesionales deberá ser muy amplia, de tal forma que el abogado sepa contabilidad y el economista sepa Derecho, etc.
Creemos que no habrá tantos auditores o abogados que tengan esa doble formación. De ahí que diversos autores hayan recomendado que los diferentes colegios profesionales impartan cursos de formación pues, según la Ley Concursal, quién esté inscrito en las listas tiene un compromiso de formación en materia concursal.
2º De los que tengan esa formación doble, no todos querrán ser administradores concursales.
Si dándose los «requisitos´´, además se exige que tengan un despacho u oficina en alguna localidad del partido judicial del Juzgado del Concurso, es previsible que no sea fácil nombrar administradores concursales de confianza del Juez.
III. Régimen de incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones
La Ley Concursal prevé varios supuestos que hacen referencia a quién no puede ser nombrado administrador concursal. Son los siguientes:
1º Quienes no puedan ser administradores de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada;
Por tanto, debemos tener en cuenta lo que disponen los arts. 124 y 58.3 de la LSA y LSRL, respectivamente.
2º Quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor, o a personas especialmente relacionadas con éste, en los últimos tres años, incluidos aquellos que durante ese plazo hubieran compartido con el mismo el ejercicio de actividades profesionales de la misma o diferente naturaleza.
Es decir, se hace expresa exclusión de los abogados y auditores que hayan prestado sus servicios profesionales al concursado, pero también de las personas especialmente vinculadas al mismo que son aquéllas a las que hace referencia en el art. 93 de esta Ley concursal y que son, entre otras, para especialmente, el cónyuge del concursado, los ascendientes, descendientes y hermanos del concursado y sus cónyuges, las personas que convivan de hecho. También se consideran personas especialmente vinculadas al concursado los administradores, de hecho y los de derecho, los liquidadores del concursado, los apoderados con poderes generales, las sociedades que forman parte del mismo grupo de sociedades y, si se dan ciertos requisitos, los socios.
3º Quienes se encuentren afectados, cualquiera sea su profesión, por alguna de las situaciones a que se refiere el art. 5 de la Ley 44/2.002, de 22 de noviembre de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, en relación con el propio deudor, sus directivos o administradores.
4º Quien sea acreedor que represente más del diez por ciento de la masa pasiva del concurso.
5º Quienes habiendo sido nombrados administradores concursales, hayan sido separados de este cargo dentro de los dos años anteriores
6º Quienes se encuentren inhabilitados, conforme al art. 181, por sentencia de desaprobación de cuentas en concurso anterior.
Asimismo, la Ley Concursal señala que, siempre que existan suficientes personas disponibles en los listados de los respectivos Colegios Profesionales, no podrán ser nombrados administradores concursales los abogados, auditores, economistas o titulados mercantiles que hubieran sido designados para dicho cargo por el mismo Juzgado en tres concursos, dentro de los dos años anteriores. A estos efectos, los nombramientos efectuados en concursos de sociedades pertenecientes al mismo grupo de empresas se computarán como uno sólo. (ver cuadro 1 en página-.)
Finalmente, otros motivos de exclusión serán los siguientes:
(a) En cuanto al nombramiento del administrador concursal acreedor, éste no podrá recaer en acreedor que sea competidor del deudor o que forme parte de un grupo de empresas en el que figure entidad competidora. Será discreción del Juez determinar quién es competidor del concursado.
(b) No podrán ser nombrados administradores concursales, en un mismo concurso, quienes estén entre sí vinculados personal o profesionalmente. Para apreciar la vinculación personal, como hemos dicho, se aplicarán las reglas establecidas en el art. 93 de la Ley Concursal (i.e. cónyuge, ascendientes, etc.).
Estarán vinculadas profesionalmente las personas entre quienes existan, de hecho o de derecho, relaciones de prestación de servicios, de colaboración o de dependencia.
Se aplicarán, a los representantes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de los Fondos de Garantía de Depósitos, del Consorcio de Compensación de Seguros y de cualesquiera Administraciones Públicas acreedoras, en líneas generales, las exclusiones arriba señaladas, con excepción de las prohibiciones por razón de cargo o función pública.
IV. Nombramiento y representación de las personas jurídicas administradores concursales. Auxiliares delegados.
La Ley Concursal prevé también la posibilidad que despachos profesionales de abogados y auditores puedan actuar como administradores concursales. Entendemos acertada esta posibilidad, puesto que lo contrario sería negar una realidad que resulta irrefutable y que es, cada vez más, la prestación de servicios profesionales de asesoramiento legal y auditora bajo fórmulas colectivas.
Las características que concurrirán, en este supuesto, son las siguientes:
1. El administrador concursal persona jurídica, al aceptar el cargo, deberá comunicar la identidad de la persona natural que haya de representarla en el ejercicio de su cargo.
De igual modo, cuando haya sido designado un administrador persona natural, habrá de comunicar al Juzgado si se encuentra integrado en alguna persona jurídica de carácter profesional al objeto de extender el mismo régimen de incompatibilidades al resto de socios o colaboradores.
Estos requisitos persiguen, claramente, que no sean nombrados administradores concursales despachos colectivos (o personas naturales integradas en los mismos) y que éstos aprovechen su pluralidad para burlar el régimen de incompatibilidades y prohibiciones (i.e. que los miembros de un mismo despacho puedan ser administradores concursales en el mismo Juzgado, en el período de 2 años, en otros concursos).
2. En cualquier caso, será de aplicación a la persona jurídica, así como al representante de la persona jurídica designada, el régimen de incompatibilidades, prohibiciones, recusación y responsabilidad y separación establecido para los administradores concursales. No podrá ser nombrado representante la persona que hubiera actuado en el mismo Juzgado como administrador concursal o representante de éste en tres concursos dentro de los dos años anteriores, con las excepciones indicadas en el art. 27.
3. Cuando la persona jurídica haya sido nombrada por su cualificación profesional, ésta deberá concurrir en la persona natural que designe como representante.
Finalmente, la Ley Concursal prevé la posibilidad del nombramiento de auxiliares delegados de la administración concursal. Al respecto, es conveniente destacar lo siguiente:
<SPAN style=»FONT-WEIGHT:
...
CONTENIDO EXCLUSIVO PARA SUSCRIPTORES
