Abogado: todo lo que necesitas saber sobre MASC en Civil y Penal, explicado por Vicente Magro, magistrado del Supremo  

Vicente Magro Servet, magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS), explica en Economist & Jurist todo lo que se debe saber sobre los Mecanismos de Solución Alternativa de Conflictos (MASC) en Civil y Penal.

El magistrado Vicente Magro es un «firme defensor» de las fórmulas de solución alternativa de conflictos a la justicia, pues «permiten que profesionales de la abogacía y otros de otras ramas intervengan con su asesoramiento para ayudar a dos personas de un conflicto para que encuentren una solución que contente a ambos, con lo que se ahorran costes a los mismos y se agiliza la solución del conflicto, y al reducirse la entrada de asuntos en los órganos judiciales, los que entren finalmente se resolverán de forma más ágil».

«En el Derecho anglosajón la cultura de la resolución de conflictos extrajudicial está instaurada desde hace muchísimo tiempo y ahora, con la Ley 1/2025 hemos copiado su modelo para evitar la excesiva judicialización de los conflictos en España. Actualmente, en nuestro país se ingresan tres millones de asuntos civiles y la previsión de afectación de esta ley es del 70%», indica Magro, destacando que «el rango de exclusiones del requisito de procedibilidad es reducido» (artículos 3.2, 4.2, 5.2 y 5.3).

«Si el modelo anglosajón funciona, con esta ley podríamos reducir de forma considerable la litigiosidad que termina en juicio, sentencia y en ejecución de sentencia, por lo que se agilizarían mucho aquellos conflictos que sí que deben llegar a la vía judicial por su alta complejidad y conflictividad entre las partes», razona.

Ahora bien, este magistrado señala que en el modelo anglosajón, una vez creado el conflicto, las partes intentan resolverlo con una vía extrajudicial de negociación». Y advierte que «lo que no puede ser es que con esta ley algunas personas obligadas al cumplimiento de un contrato se aprovechen de la norma para crear el conflicto y obligar a la negociación».

«No puede ser que la gente que tenga deudas, gastos de comunidad, contratos de arrendamiento, contratos firmados entre las partes, intentando aprovecharse de este modelo, deje de cumplir para obligar a la otra parte a una negociación y que al final el pago de la prestación que tiene que hacer, se reduzca», recalca Magro, subrayando que «la ley sólo está hecha para que cuando el conflicto exista, resolverlo».

En casos de obligaciones de pagos de deudas periódicas, Vicente Magro no está a favor de que se reduzca el importe de la misma, sino exclusivamente «los intereses legales devengados de ella». Sólo se muestra partidario de reducir la deuda en caso de que concurran «circunstancias excepcionales muy puntuales, como situaciones de desempleo o enfermedad grave de un familiar». «No puede ser que la morosidad sea voluntaria y que esta ley la apoye», sentencia.

En esta información, Vicente Magro aclara dudas que puedan existir sobre mediación Civil y Penal. Una materia que aborda de forma pormenorizada en una Guía práctica sobre solución extrajudicial de conflictos civil y mediación penal (Aranzadi La Ley), recientemente publicada.

Guía practica sobre solucion extrajudicial-de conflictos civil y mediacion penal. (Imagen: E&J)

Mediación Civil

Con la entrada en vigor de esta ley, la mayor parte de los conflictos deberán derivarse a los MASC. En la jurisdicción Civil, con carácter general, para que sea admisible la demanda se considerará requisito de procedibilidad acudir previamente a alguno de los MASC previstos en el artículo 2 —como dispone el artículo 5 del Capítulo I del Título II— y «para entender cumplido este requisito habrá de existir una identidad entre el objeto de la negociación y el objeto del litigio, aun cuando las pretensiones que pudieran ejercitarse, en su caso, en vía judicial sobre dicho objeto pudieran variar».

«Solamente si se pretende presentar una demanda ejecutiva, o medida cautelar previa a una demanda (artículo 5.3) queda excluido de acudirse a un mecanismo de solución extrajudicial de conflictos previo a la vía judicial», señala Magro.

¿Cuándo no es necesario acudir a los MASC?

Este magistrado destaca que para acudir a unas medidas cautelares con carácter previo a una demanda no será preciso acudir a los MASC, «con lo que se podría acudir a estas cautelares en casos urgentes para acordar embargos o la adopción de cualquier cautelar objeto de conflicto que sea urgente y con ella conseguida, acudir a cualquiera de los MASC».

Respecto a la no necesidad de acudir a uno de los mecanismos de solución de conflictos extrajudicial para la adopción de las medidas cautelares, recuerda que el artículo 5.3 de la Ley señala que no será preciso acudir a un MASC para la presentación de una demanda ejecutiva y la solicitud de medidas cautelares previas a la demanda.

«De esta manera, desde el pasado 3 de abril no se podrá presentar demanda con medidas cautelares instadas sin haber dado cumplimiento al artículo 5 de la Ley en cuanto al requisito de procedibilidad de haber acudido con carácter previo a uno de los MASC, aunque sí se podrá presentar sin este requisito acudiendo a solicitar una medida cautelar con carácter previo a la demanda, porque lo permite el artículo 5.3 de la Ley y el artículo 730.2 de la LEC, o una medida cautelar inaudita parte del artículo 733 de la LEC», precisa este jurista.

Además, indica que, como recoge el artículo 7.3, «si se hubieran acordado medidas cautelares durante la tramitación del proceso negociador, las partes deberán presentar la demanda ante el mismo tribunal que conoció de aquellas en los veinte días siguientes desde la terminación del proceso negociador sin acuerdo o desde la fecha en que deba entenderse finalizado el proceso de negociación sin acuerdo conforme a esta ley (art. 10.4)».

Y «si las medidas cautelares se hubieran acordado antes del inicio del proceso negociador, el plazo de 20 días para presentar la demanda se suspenderá y reanudará, respectivamente, en los términos previstos en el apartado 1».

«Con ello, si las cautelares ante el juez de primera instancia se adoptan durante este proceso negociador, habrá 20 días desde el día en el que en la reunión última no se llegue a un acuerdo y así se certifique con entrega a ambas partes por el tercero neutral. En otro caso se aplica el artículo 10.4», expone Magro.

¿Cuándo se entiende que ha terminado el proceso sin acuerdo y se puede acudir a la vía judicial? «Tal y como se desprende del artículo 10.4, si transcurrieran treinta días naturales a contar desde la fecha de recepción de la solicitud inicial de negociación por la otra parte y no se mantuviera la primera reunión o contacto dirigido a alcanzar un acuerdo o no se obtenga respuesta por escrito», refiere el magistrado.

(Imagen: E&J)

Dicho precepto también señala que si, una vez iniciada la actividad negociadora, transcurrieran treinta días desde que una de las partes haga una propuesta concreta de acuerdo a la otra, sin que se alcance acuerdo ni se obtenga respuesta por escrito. El plazo de treinta días comenzará a contar desde la fecha de recepción de la propuesta concreta de acuerdo.

«Si transcurrieran tres meses desde la fecha de celebración de la primera reunión sin que se hubiera alcanzado un acuerdo. No obstante lo anterior, las partes tienen derecho a continuar de mutuo acuerdo con la actividad negociadora más allá de dicho plazo», prosigue el citado artículo. Y concluye que «si cualquiera de las partes se dirige por escrito a la otra dando por terminadas las negociaciones, quedando constancia del intento de comunicación de ser esa su voluntad».

«Con ello, no hace falta que la parte requerida firme un documento para tener por cumplido el requisito de procedibilidad, sino que la no contestación simple en el plazo de 30 días desde la recepción provoca que se pueda acudir a la vía judicial», razona Magro Servet, indicando que, como señala el artículo  7.3.3, si las medidas cautelares se hubieran acordado antes del inicio del proceso negociador, el plazo de veinte días para presentar la demanda se suspenderá y reanudará, respectivamente, en los términos previstos en el apartado 1″.

A partir de uno de estos supuestos hay 20 días para presentar demanda para para validar y mantener las cautelares «cuando no se mantenga la primera reunión dirigida a alcanzar un acuerdo; no se obtenga respuesta por escrito en el plazo de treinta días naturales a contar desde la fecha de recepción de la solicitud de negociación por la parte a la que se dirige; o desde la fecha del intento de comunicación, si dicha recepción no se produce», explica.

Además, destaca que se exige la fehaciencia en el envío del intento de negociación. «La regulación legal marca el transcurso de los 30 días, pero siempre a contar desde la fecha de la recepción de la solicitud inicial de negociación por la otra parte, con lo cual se plantea el cómputo desde la fecha de la recepción», apunta.

Acreditación del intento con la demanda

Respecto a la acreditación del intento con la demanda, Vicente Magro explica que, de acuerdo a la ley de eficiencia, será el tercero neutral quien entregue el documento al que alude el artículo 264.4º de la LEC, que contiene lo resuelto en sentido negativo sin acuerdo.

Según explica, de acuerdo al artículo 12, sobre formalización del acuerdo, en el documento que recoja el acuerdo se deberá hacer constar la identidad y el domicilio de las partes y, en su caso, la identidad de sus abogados y de la tercera persona neutral que haya intervenido, el lugar y fecha en que se suscribe, las obligaciones que cada parte asume y que se ha seguido un procedimiento de negociación ajustado a las previsiones de esta ley.

Si no hay acuerdo y es necesario llevar el caso a la Justicia

Magro explica que en caso de desacuerdo, se requiere de una certificación acreditativa de que se ha intentando una conciliación (artículo 16 j) sin efecto; o la acreditación en la oferta vinculante del artículo 17.4; o bien la certificación del experto independiente designado que así lo recoja; y en caso de un proceso de derecho colaborativo (artículo 19), los profesionales de la abogacía que hayan intervenido en el mismo redactarán un acta final en el que se haga constar las partes, profesionales intervinientes, sesiones llevadas a cabo, así como los acuerdos adoptados y las cuestiones sobre las que no haya sido posible alcanzar un acuerdo.

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No puede acudirse a los MASC en violencia de género

Como dispone el artículo 89.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), está vedada la utilización de los medios adecuados de solución de controversias en casos de violencia de género, violencia sexual contra la mujer, impago de pensiones, quebrantamiento de medidas cautelares o penas, etc.

En casos de reclamaciones periódicas donde el acreedor no quiere perdonar por el ejemplo negativo que ello llevaría a otros deudores, Vicente Magro afirma que «la opción más rápida es la de acudir a una oferta vinculante reclamando el importe adeudado».

«En caso de que la oferta vinculante sea rechazada, o no aceptada expresamente por la otra parte en el plazo de un mes o en cualquier otro plazo mayor establecido por la parte requirente, decaerá y la parte requirente podrá ejercitar la acción que le corresponda ante el tribunal competente, entendiendo que se ha cumplido el requisito de procedibilidad», detalla.

En este sentido, advierte que «se exige la fehaciencia de la recepción, ya que el artículo 17.2 señala que la forma de remisión tanto de la oferta como de la aceptación ha de permitir dejar constancia de la identidad del oferente, de su recepción efectiva por la otra parte y de la fecha en la que se produce dicha recepción, así como de su contenido».

«Una vez transcurrido el mes desde la constancia de la recepción, se podrá acudir al juzgado interponiendo el monitorio o la demanda que corresponda haciendo constar en la demanda lo que se cita en el artículo 17.4 de la ley», expone.

Asistencia letrada en los MASC

Como dispone el artículo 6 de la Ley de Eficiencia, las partes podrán acudir a cualquiera de los medios adecuados de solución de controversias asistidas de abogado. Sólo será preceptiva la asistencia letrada a las partes cuando se utilice como medio adecuado de solución de controversias la formulación de una oferta vinculante , excepto cuando la cuantía del asunto controvertido no supere los 2.000 euros o bien cuando una ley sectorial no exija la intervención de letrado o letrada para la realización o aceptación de la oferta.

En los casos en que no siendo preceptiva la asistencia letrada, cualquiera de las partes pretendiera servirse de ella, lo hará constar así en el requerimiento o en el plazo de tres días desde la fecha de recepción de la propuesta por la parte requerida. En ambos casos, deberá comunicarse tal circunstancia a la otra parte para que pueda decidir valerse también de asistencia letrada en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la notificación.

Opinión de persona experta independiente

¿En qué medida es positiva la figura del experto independiente del artículo 18 de la Ley para la abogacía? Según Vicente Magro, «puede suponer un importante trabajo para los abogados y la posibilidad de resolver muchos conflictos con el informe jurídico que, al efecto, presenten estos expertos juristas a las partes, pudiendo recurrirse a especialistas en distintas materias».

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Afirma que «esto es especialmente interesante para agilizar la resolución de conflictos en materias como propiedad horizontal, arrendamientos urbanos, responsabilidad por productos defectuosos, problemas en contratos de compraventa, derecho inmobiliario, cuestiones relativas a la banca, etc».

No obstante, avisa de que el informe del experto independiente no es vinculante, sólo es para que las partes conozcan su opinión jurídica sobre el tema que se le plantea.

En el caso de que las conclusiones del dictamen fuesen aceptadas por todas las partes, el acuerdo se consignará en los términos previstos en el artículo 12 y tendrá los efectos previstos en el artículo 13. De acuerdo al artículo 18.5, «en los casos en los que no se haya aceptado el dictamen por alguna de las partes o por ninguna de ellas, el experto designado extenderá a cada una de las partes una certificación de que se ha intentado llegar a un acuerdo por esta vía a los efectos de tener por cumplido el requisito de procedibilidad».

Las partes podrán acudir a un proceso de Derecho colaborativo (artículo 19), por el que, acompañadas y asesoradas cada una de ellas por una o un profesional de la abogacía ejerciente y con colegiación en un Colegio de la Abogacía, acreditado en Derecho colaborativo, y con la intervención, en su caso, de terceras personas neutrales expertas en las diferentes materias sobre las que verse la controversia o facilitadoras de la comunicación, buscaran la solución consensuada, total o parcial, a su controversia.

Tras un proceso colaborativo, los profesionales de la abogacía que hayan intervenido en el mismo redactarán un acta final por el que se haga constar las partes, profesionales intervinientes, sesiones llevadas a cabo, así como los acuerdos adoptados y las cuestiones sobre las que no haya sido posible alcanzar un acuerdo entre las partes.

Mediación Penal: justicia restaurativa

El juez o el Tribunal, valorando las circunstancias del hecho, de la persona investigada, acusada o condenada y de la víctima, podrá, de oficio o a instancia de parte, remitir a las partes a un procedimiento restaurativo, salvo en los casos excluidos por ley. «Cabría, incluso, hacerlo sin necesidad de que se les haya tomado declaración a la vista del contenido de la denuncia», apunta el magistrado Vicente Magro.

La resolución que acuerde la remisión a los servicios de justicia restaurativa fijará un plazo máximo para su desarrollo, que no podrá exceder de tres meses prorrogables por un plazo igual.

«El inicio del procedimiento restaurativo en fase de instrucción no eximirá de la práctica de las diligencias indispensables para la comprobación de delito», avisa este jurista. Además, informa que «el sometimiento a justicia restaurativa en el proceso por delitos leves interrumpirá el plazo de prescripción de la correspondiente infracción penal».

¿Quién puede pedir la derivación del caso a la mediación penal? «Tanto la víctima como la defensa del investigado y no solo en la fase de investigación ante el juzgado de instrucción, sino cuando se encuentra el procedimiento ante el juzgado de lo penal o en la sección penal de la Audiencia Provincial y no solo antes del señalamiento, sino, también en la fase de ejecutoria», aclara Magro.

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Según explica, en la primera fase antes de la celebración del juicio, «produce el efecto de acabar en una sentencia de conformidad sin celebración de juicio mediante un escrito conjunto de la acusación y la defensa al que se aporta el acuerdo de mediación y se pacta una conformidad sin celebración del juicio», mientras que «en la fase de ejecución tiene el efecto de poder ayudar a que se adopte la medida de la suspensión de ejecución de pena si no se ha intentado antes».

En caso de no consentir las partes someterse a un procedimiento restaurativo, los servicios restaurativos lo pondrán inmediatamente en conocimiento del órgano judicial, que continuará la tramitación del procedimiento penal.

«La víctima es libre de aceptar acudir a la mediación o no, de tal manera que la decisión del acusado de instarla no le vincula y puede no dar el consentimiento a iniciar el proceso de mediación o, incluso, de revocarlo si lo dio y paralizarla y suspenderla quedando sin efecto el trámite con no acuerdo», expone este magistrado de la Sala de lo Penal del TS.

Preguntado por las ventajas que supone para el acusado la derivación a la mediación, señala que «puede evitar el juicio y una condena según la calificación más grave de las aportadas, ya que puede modular la derivación a una conformidad».

«No se le asegura una rebaja penal y este no es el fin de la mediación, pero de llegarse a un acuerdo de mediación antes del juicio se deriva a una conformidad pactada, en la que la acusación aplicará la atenuación de la reparación del daño causado que siempre se exige en toda mediación y que puede llegar a muy cualificada rebajando la pena en dos grados», precisa.

En segundo lugar, pone en valor que acudiendo a la mediación penal, el acusado «puede evitar en la ejecutoria penal el ingreso en prisión si consigue un acuerdo de mediación que aportar con la solicitud de suspensión de la ejecución de la pena». Asimismo, refiere que «puede fraccionar el pago de la responsabilidad civil en el acuerdo siempre que lo cumpla, ya que en caso contrario se revoca la suspensión e ingresa en prisión».

Compensación moral

Sobre los requisitos que se le exigen al infractor para incoar el procedimiento de mediación penal, Magro explica que «se le exige que haya reconocido los hechos, lo que puede venir de la mano de la comparecencia en el órgano judicial o cuando se le recibió declaración, o bien por medio de escrito de su letrado ratificado debidamente en el juzgado o tribunal». «Además, se exige al infractor el expreso consentimiento a derivar el caso a la mediación», agrega.

También recuerda que, como dispone el artículo 15 de la Ley 4/2015, las víctimas podrán acceder a servicios de justicia restaurativa, en los términos que reglamentariamente se determinen, con la finalidad de obtener una adecuada reparación material y moral de los perjuicios derivados del delito, cuando se cumpla el requisito de que el infractor haya reconocido los hechos esenciales de los que deriva su responsabilidad o cuando el infractor haya prestado su consentimiento.

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«Concluido el procedimiento restaurativo, los servicios emitirán un informe sobre el resultado positivo o negativo de la actividad realizada. En caso positivo, se acompaña el acta de reparación con los acuerdos a los que las partes hayan llegado», expone Vicente Magro.

Y advierte que el informe, del que se entregará copia a las partes del procedimiento restaurativo, «no debe revelar el contenido de las comunicaciones mantenidas entre las partes ni expresar opinión, valoración o juicio sobre el comportamiento de las mismas durante el desarrollo del procedimiento de justicia restaurativa».

En caso de existir acuerdo, el órgano judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, de las partes personadas y de la víctima del delito, por término de tres días, valorando los acuerdos a los que las partes hayan llegado, las circunstancias concurrentes y el estado del procedimiento, podrá, como dispone el artículo 9, si se tratase de un delito leve, decretar el archivo, a la vista del cumplimiento de los acuerdos alcanzados, de conformidad con lo establecido en el artículo 963 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal».

Si la causa se siguiera por un delito privado o en el que el perdón extingue la responsabilidad criminal, acordar el sobreseimiento del procedimiento y su archivo, dejando sin efecto las medidas cautelares que se hubieren acordado en su caso. Si el caso estuviera en el órgano de instrucción, acordará la conclusión de la misma y la remisión de la causa al órgano competente para la celebración del juicio, de conformidad en los términos de los artículos 655 y 787 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Si la causa estuviera en el órgano de enjuiciamiento, se seguirá por los trámites del juicio de conformidad y la sentencia de conformidad incluirá los acuerdos alcanzados por las partes.

También se podrá resolver sobre la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, valorando el resultado del procedimiento restaurativo para el establecimiento de las condiciones, medidas u obligaciones de la suspensión; o, en su caso, sobre el contenido de los trabajos en beneficio de la comunidad.

¿Debe supeditarse el acuerdo de mediación a la rebaja de la pena? «En absoluto. Este punto no puede ser objeto de la mediación y está prohibido hacerlo depender de una posible rebaja de la pena», advierte Vicente Magro.

Respecto a si puede evitar el ingreso en prisión el condenado aunque tenga antecedentes penales si acude a la vía de la mediación, declara que «sí, ya que la nueva redacción del artículo 80.3 del Código Penal, tras la LO 1/2015 lo permite al establecer que ‘excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.a y 2.a del apartado anterior, y siempre que no se trate de

reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen'».

«En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo al que se refiere la medida 1.a del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a las que se refieren los números 2.a o 3.a del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta», añade.

En caso de que el penado incumpla el acuerdo de mediación penal, como dispone el artículo 86 del Código Penal, «el juez o tribunal revocará la suspensión y ordenará la ejecución de la pena cuando el penado:  c) Incumpla de forma grave o reiterada las condiciones que, para la suspensión, hubieran sido impuestas conforme al artículo 84».

«De todos modos, ese incumplimiento debe ser grave o reiterado, según consta de forma expresa en el art. 86.1 CP, por lo que un solo incumplimiento podría no dar lugar a la medida de la revocación de la suspensión de la ejecución», aclara Vicente Magro, indicando que en ese caso, «el juez o tribunal podría practicar requerimiento al penado advirtiendo de que en la siguiente ocasión, se le acordará la medida de revocación de la suspensión de la ejecución de la pena».